miércoles, 21 de septiembre de 2011

Apuntes de Teoría general del proceso y fragmentos de procesal civil.




Teoría Chiovendiana de la acción.

En la universidad de Bolonia se desarrolla este teoría en 1093 con Giuseppe Chiovenda profesor emérito en muchas universidades de Italia, esta teoría es un tema bastante discutido, se comienza a estudiar el concepto de acción sobre varios autores Como Orestano y Tarello, lo que este ultimo lo llama como ´´mala acción``, Chiovenda ha constituido esta acción su concepto de acción sin tener en cuenta, el derecho positivo Italiano de la época sino el Alemán, concepto que veremos a continuación.

· La acción como realidad objetiva

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana) de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania.

Chiovenda trata el concepto de acción no como una cosa, que el mismo está construyendo mediante las clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en si, como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que Chiovenda habla de la ´´visión de la intima naturaleza de las cosas``.

El comportamiento de Chiovenda, no existe sin embargo, la tendencia de ´´entificare`` , las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas.

Chiovenda era hijo de su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las nuevas tendencias filosóficas no había penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con criticas).

Los conceptos se construyen por inducción a partir de las datos que vienen suministrando por el derecho positivo, de él se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con críticas que los conceptos que las mismos alemanes habían elaborados.

Tarello, afirma que el concepto de acción de Chiovenda es un fantasma, por lo que se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (mas no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de Chiovenda viene referida en la realidad y no en visiones (se da en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción pura.

· La acción y el derecho sustancial

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace valer en juicio.

Chiovenda habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice Taruffo que este concepto tiene que ver mas con el principio del la demanda que con el derecho de acción.

Se habla de: Voluntad colectiva VS Voluntad individual

La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho, criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente, de un efectivo derecho privado o de un interés en un sentencia favorable lo que no parece una definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial.

La mera posibilidad de obrar le corresponde a la los ciudadanos, en una condición del Derecho de obrar.

Además se subraya que unto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría autonomía del derecho de obrar.

· La acción dentro del sistema

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser reconducida por un sistema de ´´proceso``, por lo que el concepto de acción en la elaboración Chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derecho sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas de los derechos sustanciales) , por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los derechos sustanciales, esta heredada de la pandectistica y de la post-pandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros sujetos, el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente clara, por lo que se dice que no se puede en contra analogía útiles entre el derecho de acción,

Por lo que Chiovenda termina diciendo que la acción no está dirigida a producir efectos jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina por su basada, en similitudes bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos potestativos.

· Utilidad en cuanto al análisis histórico del derecho de acción

La doctrina nacional (Italia) habla del derecho de acción, como un ente de la realidad fáctica (no encontramos un estudio sincronico-historico sino diacrónico)

Interna: advierte la contemporaneidad del mismo fenómeno, en Italia y Alemania (como expresiones históricas independientes)

Perspectiva Sincrónica:

Externa: relaciona el fenómeno de acción como institución propia del derecho procesal

El fenómeno de la teoría de los derechos subjetivos, dentro de los cuales se ubico, la acción como derecho potestativo.

· Utilidad en cuanto representa una nueva alternativa, epistemológica del derecho procesal

Con esto se muestra epistemológicamente que ha cambiado el concepto procesal (el estudio) y la producción del conocimiento en la materia.

Es usual distinguir entre: Estudios Históricos

Estudios Dogmáticos

Y Estudios Prácticos

(Como tres categorías independientes)

Aquí se muestra las categorías dogmaticas, como entes invariables en el tiempo, prestada de una época y otra, sin detenerse en el entorno preciso, de cada ordenamiento y de cada momento histórico, se habla entonces de un derecho vivo, sobre operadores jurídicos y académicos (prácticos), sobre un fin que es la eficiencia y la economía procesal.

´´todo en derecho es histórico y se debe reconocer en cada institución jurídica su propia historicidad``.

La alternativa epistemológica, que se advierte en la forma que se desarrolla, consiste en que se puede separar esta tricotomía:

Dogmática - Histórica - Práctica

(Tres facetas de fenómenos jurídicos, como comportamientos separados)

La reflexión que se hace, sobre esta construcción de la acción como categoría dogmatica, tiene relación con el funcionamiento de los sistemas procesales, mediante la experiencia histórica entre Italia, Francia y América latina (en relación con la misma institución), (demuestran interrelaciones Dogmatica, Histórica y la Práctica).

Se busca mediante nueva acciones ya sea constitucionales o de filosofía del derecho, que permiten hablar del proceso constitucional, con esto se hace necesario que exista una nueva forma de producir el conocimiento del derecho procesal. (Con esto el derecho procesal no puede permanecer estático).

Es necesario cambiar las construcciones dogmaticas y que ese cambio se haga y se ponga a la moda con el proceso civil contemporáneo.

Con este cambio y esta sincronización de las instituciones procesales entre (Dogmatica, Práctica, e Historia) se busca perfeccionar la práctica judicial con el moderno proceso civil.

Es un modelo entre las múltiples posibilidades que se pueden intentar para lograr ese objetivo de construir una relación creativa, ósea una sinergia entre... [Teoría y Práctica Judicial].

PARTE HISTORICA DEL DERECHO PROCESAL

Definición del derecho procesal: es la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del estado y además fija el procedimiento que se debe seguir para poder aplicar el derecho positivo, determinar las personas que deben someterse a la jurisdicción del estado, y los funcionarios encargados de ejercerla, para poder resolver la controversia.

Definición según Hernán Fabio: el derecho procesal es el conjunto de normas jurídicas dictadas por el estado para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Como anteriormente los romanos confundían la acción con el derecho, no se preguntaban si tenían derecho a algo, si no si tenían una acción para protegerlo, se confundían las reglas del procedimiento con las normas de fondo (sustanciales y materiales), además estaban sometidas a principios iguales, pero a medida a que se entendió que el derecho civil (trata de la obligación) y el derecho procesal civil (trata de la acción) no eran lo mismo, ese último se reconoció como una disciplina autónoma dentro del régimen jurídico, antes no se distinguían entre derecho penal y derecho civil, los orígenes del derecho procesal nace en la antigua roma mucho antes de la era cristiana, pero han tenido bastante influencia sobre nuestro ordenamiento jurídico y junto a la legislación español tuvieron buena acogida en nuestra ordenamiento jurídico

La visión sincronice hacen referencia a que el derecho procesal nace en roma y a partir de este hecho se desarrolla.

La visión diacrónica si bien los romanos crearon el derecho en general y con ellos los procesos, las corrientes creadas por ellos a través del tiempo que han influido en el desarrollo del derecho procesal, se muestran las categorías dogmaticas como entes invariables en el tiempo prestadas de una época.

Etapas del derecho procesal: sincretismo, autonomía, instrumentalidad y tendencias contemporáneas

La etapa del sincretismo se considera una mixtura entre el derecho y lo que debe hacer el sujeto de hecho para hacerlo respetar

La etapa de la autonomía se descubre una nueva ciencia basada en la autónoma procesal del sujeto esto a partir de 1850 en Alemania, nosotros tomamos conciencia de tal autonomía más o menos a partir de 1860.

El proceso romano:

Según Guayacán: se da una primera etapa que es la Ordo Iudiciarum Privatorum se aplicaban dos sistemas procesales en esta etapa, el de las acciones de la ley, las acciones era un conjunto de expresiones verbales y formales, eran rivales y de conocimiento exclusivo de los pontífices, quienes enseñaban las formas de procedimiento a los actores quienes debían presentar ante el magistrado, este funcionario de administración de justicia, tenia absoluta libertad para apreciar las pruebas presentadas el juez era un funcionario privado, el testimonio era principalmente la prueba, los documentos , el juramento y hasta incluso los indicios en las acciones se destacaban dos etapas , In Iure y Apud Iudicem, el otro sistema que se aplico en esta primera etapa fue el procedimiento formulario más o menos de la época republicana apareció esta figura, el pueblo era el encargado de juzgar, las jueces eran de carácter público que resolvían según su convicción, todavía no existían reglas especiales sobre la prueba y su apreciación, ese cambio se dio por el excesivo formalismo de las acciones de la ley y se termino por introducir un sistema procesal basado en la creación de unas ´´formulas`` de carácter inminente escrito, donde se describía lo sucedido durante la fase in iure, y que posteriormente era presentada al juez quien decida conforme a lo delimitado en las formulas, durante la fase in iure, ante el magistrado el actor decidía que formulaba deseaba utilizar en contra del demandado, este estimaba si las pretensiones eran considerables y redactaba la formula, esto era conocido como la litis contestatio, donde quedaban delimitadas las pretensiones de las partes y se terminaban de la fase In Iure, y en la fase Apud Iudicem ante el juez se presentaban las pruebas, dadas por las partes, pues era de exclusiva iniciativa de ellas, además de la formula, esta etapa culminaba con la sentencia emitida verbalmente en el que el juez condenaba o absolvía sin expresar las razones del porque entre las partes, la sentencia tenia efectos de cosa juzgada, pero era apreciable por medio de la figura de la restitución por entero.

La segunda etapa del proceso romano se conoció con el llamado conocimiento extraordinario , durante esta fase, el juez deja de ser un árbitro, deja de ser carácter privado y de ser opcionalmente escogido por las partes para ser un funcionario público que administraba justicia en representación del estado, el juez tenia facultades inquisitivas y prevalece un sistema tarifado para que valore las pruebas, desplazando la libre valoración, hay una fuente restricción a la prueba testimonial y mayor importancia a la documentación, sus decisiones son sometidas a control mediante la apellatio, y ante el emperador, su acto es permanente, el acto procedimental entonces tiene una única fase y es ante el juez y además básicamente escrita, pero poco forma, es susceptible de corrección parte del juez (reposición), el juez puede pedir las pruebas y las valora conforme a la figura de la tarifa legal.

Según Hernán Fabio el proceso romano:

Tuvo un carácter esencialmente privado, pues la controversia se decidía en forma familiar, las acciones que conoció el derecho romano fueron la acción sacramenti, la judicis postulatio, la condictio, la manus inectio y la pignoris capio, siendo las dos últimas desde el punto de vista procesal, las de mayor importancia por cuanto son claro antecedente de lo que hoy es el proceso de ejecución.

Ortolan: describe con claridad el tramite propio de una de las acciones de la ley, la acción por sacramento, una de las que con mayor nitidez se han conservado, al indicar que las partes son llevadas ante el magistrado (pretor) o como se dice In Iure, según la fórmula común de todas la acciones , las causas de sus pretensiones y en seguida se procedía al cumplimiento de la ley, le combate simulado (en qué consiste esta acción) se compone de la manus consertio y de la vindicatio, que se realizaba teniendo a la vista el objeto litigioso si este era semoviente y de fácil de transportar, se llevaba ante el tribunal (in iure) una de las partes tenía en la mano una varita (vindicta festuca) que era el símbolo de la lanza.

Pues en este proceso romano se daban dos características principales, primero su oralidad y la segunda el hecho de existir un funcionario estatal encargado de la aplicación de justicia, el praetor que venía a ser casi un tercer cónsul, pero con dignidad un poco inferior, collega mino, que en la práctica ejercía la jurisdicción.

Desde el siglo III A.C y ante la expansión del imperio romano, junto con las legis actionis, cuya utilización era exclusiva de los ciudadanos, se desarrollo el procedimiento formulario, en el que también un funcionario del estado (el praetor peregrinus) debía resolver los conflictos entre extranjeros.

El procedimiento formulario es sin disputa el que más nos interesa conocer, puesto que estuvo en pleno vigor en la época brillante de los jurisconsultos cuyos escritos fueron más tarde utilizados por Justiniano para la compilación del Digesto, el proceso se componía de dos instancias distintas, la segunda ante el juez o jurado, el demandante citaba, ante todos a su adversario, delante el magistrado (vocatio in ius ), este oía a las partes no para resolver la cuestión que el jurado debería resolver, la cuestión formulada por el le pareciese que debería ser resuelta afirmativa o negativamente.

El procedimiento extraordinario, en este proceso clásico, quienes pronunciaban la sentencia no eran los iudices sino magistrados o funcionarios imperiales, aunque se trataba de causas puramente civiles que tendrían que haberse resuelto en el proceso ordinario por juicios de jurado (Ordo Iudiciorum Privatorum) tales como fideicomiso, acción alimentaria y recompensa por servicios de alta categoría, se hizo esto porque se estimo que la formula no podía abarcar todos los elementos morales y éticos que había que ponderar para dictar sentencia, por eso el mismo funcionario pronunciaba la sentencia y la dicotomía en las etapas In Iure y Apud Iudidemdesaparecio. Con el tiempo el proceso de la cognitio desapareció y paso a ser la única especie de procedimiento.

El proceso germano:

El proceso romano según Guayacán: a raíz de la caída del imperio romano y la inminente irrupción de los pueblos barbaros en estos territorios, estos quisieron instaurar sus leyes de carácter consuetudinario y que se fundieron con las normas que aun sobrevivían del romano, las de carácter del derecho vulgar, que se produjo era de carácter oral y público y le daba muy poca importancia a los hechos como las ordalías, se hacía además juramentos sobre sepulcros y duelos judiciales (juicios de dios, pruebas de agua y fuego).

El proceso romano según Hernán Fabio: los llamados barbaros, introdujeron también sus normas de derecho, fundamentalmente consuetudinario, los dos sistemas se fusionaron predominando el romano, mas técnico y equitativo, el derecho germano al igual que el romano se caracterizaba por ser oral a diferencia del segundo , no existía un funcionario especialmente asignado para administrar justicia, las controversias eran resueltas entre la asamblea del pueblo y sus reuniones era presididas por un magistrado, este carácter público del proceso germano hizo que las determinaciones tomadas tuvieran efecto erga omnes, todo esto estuvo infundido por la divinidad, debía revelar la voluntad divina, esto origino el sistema de las ordalías o juicios de dios, el juicio comenzaba con citación al demandado hechas por el actor directamente, este ante la asamblea contestaba la demanda con palabras sacramentales formalizándose así el debate oral y público. Las ordalías o juicios de dios nombre que viene del orden en la antigua lengua Germania, constituyeron ciertas prácticas judiciales (se hacían como la prueba del agua caliente, inmersión de un brazo y se arrojaba a alguien a un rio una represa y se flotaba era libre la persona)

El proceso común o canónico según guayacán: surge del triunfo del cristianismo y de la iglesia, amplia su protagonismo irrumpiendo en sectores que le conferían solo al estado, de ahí nacen los tribunales eclesiásticas como las de santo oficio o la inquisición, donde las formas de procesar judicial o penalmente era de dependencia divina, el proceso era escrito, muy formal privado, secreto, cerrado, y con etapas preclusives, primero se imputa la responsabilidad y esta cargo del imputado su prueba de su inocencia el juez puede pedir pruebas y las valora conforme a la tarifa legal.

El proceso canónico según Hernán Fabio:

La expansión del cristianismo trajo consigo la enorme importancia de la iglesia, en verdad capitulo vergonzoso de la historia constituye lo que fue la práctica del proceso inquisitorial, al igual de cómo siglos más tarde lo hiciera con los judíos el gobierno nazi en Alemania, sentó los precedentes para la quema de libros y la base para adelantar procesos con fines puramente políticos (los judíos)

El proceso español según Hernán Fabio: el código de Tolosa y el breviario de aniano fueron los códigos durante el reinado de visigodo Eurico, después en el reino de Alarico suceso de este lo cual armonizo estos dos códigos , el correro del tiempo hubo unas diferencias entre los visigodos y los iberos, por lo que se promulgo el fuero juzgo o el libro de los jueces (654), fueron de león y de castilla, por lo que después aparece Alfonso X el sabio y unifica los dos fueron y se crea las siete partidas, las sietes partidas se han mantenido en los diversos sistema iberoamericanos, como el colombiano, conociendo gracias a este la demanda, la notificación y la contestación de ella, y el concepto de apelación , gracias a esta recopilación que hace Alfonso X el sabio en (1567) ordenada por Felipe II es completada con la recopilación de las leyes de india en (1680) , finalmente en (1805) se dio la novísima recopilación ordenada por Carlos IV, encontrándose algunas disposiciones, en lo que concierne a la legislación colombiana , tales como los diez días con que cuenta el demandado en proceso de ejecución par a proponer excepciones, tal como se menciona las excepciones y reconvenciones, sentencias definitivas e interlocutorias y recusaciones.

Evolución historia del derecho procesal colombiano:

En Colombia donde se estableció por primera vez el derecho procesal y sus inicios se tomo en la base etnia muisca bajo el denominado código de Nemequene, se establecía que el Zipa era la máxima autoridad y los caciques eran la primera instancia, relatan las crónicas que a la acusada de adulterio le daban a comer ají, si confesaba era condenada a muerte, pero si no lo hacía quedaba exculpada, por el indicio del tormento y le hacían grandes fiestas.

El código de Cundinamarca, en el año de 1872 se adopto, sin ninguna modificación, el código judicial de Cundinamarca como código de la unión con lo cual se dio al estudio un carácter nacional (establece el procedimiento de la época medieval por que el juez no estaba sujeto a una tarifa legal sino tiene una autonomía)

El proyecto del consejo de estado de 1895, en 1894 se encargo al consejo de estado la redacción de un código sobre la materia (miguel Antonio caro y Juan pablo Restrepo) al fin de armonizar todas las normas preferidas

El proyecto de Arbeláez , era necesario unificar la legislación procesal del doctor Arbeláez elaboro un proyecto de código de procedimiento civil, del cual el gobierno ordeno en (1914) un minucioso estudio , indico que se olvidaba la tradición jurídica nacional en esta reforma se interesaron la academia de la jurisprudencia, la corte suprema de justicia , los tribunales y el consejo de estado quien actuó como coordinador y se presento el código para la organización judicial y fue acogida por la ley 103 de (1923) sobre que en (1924) se suspendió , por lo que se decía que se seguía con el antiguo código de estado.

La ley 105 de 1931 (código judicial) se designo entonces por elaborar otra comisión que elaboro un nuevo proyecto judicial , este fue un estatuto procesal de moderna inspiración, infortunadamente no fue comprendido en su cabal y se dio como la (denuncia del pleito) (este código regulo el código de procedimiento penal y civil y modifico el antiguo código de Arbeláez) (este código regulo por cuatro décadas, la corte de oro trabajo con este código).

El código de procedimiento civil actual y sus reformas:

Decreto de 1400 de 1070, en este código la casación per saltum en el estatuto procesal de 1970 o la suspensión del proceso con fines de conciliación y caso de que esta no se de acudir al arbitramiento y se da el llamado ex oficio, ante la necesidad de expedir un nuevo estatuto sobre procedimiento civil se integro una comisión de prestigiosos juristas, entre los que se destacaban los profesores Devis Echandia y Morales Molina.

Ley 30 de 1987: la pérdida de confianza en el sistema judicial por su lentitud, ineficiencia, politización en la época de Virgilio Barco con este proyecto de ley donde se solicitaban facultades extraordinarias para afrontar el reto de volver a la justicia colombiana por Fueros. También en esta ley al ejecutivo amplia autorización para reformar de los aspectos de la administración de justicia como se faculto para crear, suprimir o fusionar juzgados, modificar el régimen actual de la competencia, crear y organizar la jurisdicción de familia y agraria e implementar sistemas de solución de conflictos

Decreto 2282 de 1989: contiene el conjunto de normas que son objetos de un análisis en esta obra por ser el estatuto destinado a la reforma del procedimiento civil y su preparación(por lo que se cambio el código un 50 % integradas así por mucho juristas como fueron Jairo parra Quijano, Ramiro bejarano, Hernando morales molina, Devis Echandia, Hernán Fabio López blanco, Jaime Bernal Cuellar etc.… , también se eliminaron 14 artículos del estatuto arbitral (se profundiza en la labor reformadora de la administración de justicia) se da un nuevo enfoque en la conciliación y en la práctica de pruebas.

La ley de administración de justicia:

Ley 270 del 96: citada ley estatutaria cobija importantes aspectos adicionales en materia de procesal, penal, contencioso administrativo y constitucional y más a lo concierne con la carrera judicial.

Ley 724 de 2003: se introduce esta ley con la necesidad de agilizar la tramitación propia del proceso de ejecución debido a los incontenibles demoras que presenta y así como en su trámite, la citada ley introduce una drástica reforma al sistema de notificaciones personales. (Derogo la perención grave dice Hernán Fabio ya que ella descongestionaba a los despachos).

Ley 1184 de 2005: desistimiento tácito (forma de terminar el proceso por que alguna de las partes lo realiza la carga a si alguna expresa que va lo mas por el proceso).

Ley 1125 de 2009 la nueva ley de administración de justicia.

Familias procesales:

Sistema procesal del Civil Law:

El proceso tiene un carácter eminentemente oral, el debate central, se da la demanda se presenta por escrito igual que las contestaciones, recursos, notificaciones, y pruebas son por escrito, luego se desarrolla una audiencia pública en la que se practican pruebas, se presentan alegatos y se emite el fallo, el juez tiene un posición testimonial, neutral muy pasiva, hace una valoración amplia y racional de las pruebas, en las instancias que se adelantan hay inmediación (la misma persona), concentración (proceso sucesivo) y publicidad, cuando se interviene ante un tribunal (colegiado) la investigación la hace solo uno de los integrantes (juez instructor), la segunda instancia se entiende como garantía constitucional, igual que el recurso de casación, últimamente, se practica un mecanismo previo al debate central ´´conciliación``, como una forma de solucionar rápidamente el pleito y de ayudar a los sectores socioeconómicos más bajos, expresiones hoy procesos especiales para protección de acción de tutela demás actos constitucionales y constitución de las garantías procesales.

Sistema procesal del Common Law:

Se dio en estados unidos, Inglaterra, comunidad británica, la normatividad consuetudinaria y jurisprudencial (no hay casi aplicación de leyes positivas), la oralidad prevalece en el proceso, con preferencia del jurado) presencia del jurado, se desarrolla en audiencia publica, se presentan pruebas, alegatos, y se dicta sentencia, la fase preparativa es escrito, la impugnación no es muy usual, por la tendencia a terminar los procesos en primera instancia.

Sistema procesal en países soviéticos:

Aquí se ubican países de la antigua unión soviética y sus pensamientos como lo fue cuba, china y parte de Europa, el proceso es oral y público y concentrada en una audiencia, aquí la publicidad cumple un propósito especial, la petición puede promoverse sin necesidad de la parte o del interesado por qué se puede hacer por parte del ministerio público, hay lugar de examinar las decisiones judiciales, sin necesidad de recurrir a la impugnación, los jueces se escogen a base de elección popular.

Sistemas iberoamericanos:

Es escrito, hay mediación y la reserva es primordial, caracterizan el procedimiento civil que es diferente al penal (publicidad, oralidad y puede haber contradicción) hay iniciativa e impulso del proceso están dados a la iniciativa popular, hay muchos mecanismos de impugnación para las decisiones judiciales, el proceso es lento, las últimas generaciones han querido implantar la oralidad, inmediación y publicidad (nueva reforma a la ley de enjuiciamiento civil española) . toda Iberoamérica (menos Brasil) heredo la ley de enjuiciamiento civil española 1855 que aunque era solo escrito y formalista el juez tenía un acto básicamente pasiva, observador y analizador de pruebas, cuando se da la recepción, se combina con el proceso practicado en todo el resto de Europa, por eso se habla hasta de una influencia del Common Law.

LA JURISDICCION

La jurisdicción es una actividad que corresponde al estado como organización política jurídica de la colectividad. De donde se sigue que la jurisdicción es inherente al concepto de estado como responsable de la preservación del orden social, y por ello se le ha considerado como una de sus funciones básicas, el estado, en cuanto titular de la jurisdicción, no solo tiene la potestad sino principalmente el deber de buscar, proveer e imponer la solución jurídica que exige cada cuestión problemática que surja en medio de los asociados, la jurisdicción como cualquier otra de las funciones del estado, suele ser ejercitada por agentes suyos creados específicamente al servicio de ese designio (para resolver esa cuestiones problemáticas) , no obstante debe tenerse cuidado de confundir la jurisdicción con la función judicial.

Concepto según Rojas: es una función a cargo del estado consistente en la adopción de decisiones mediante de las cuales debe proveer la solución definitiva, regularmente prevista por el ordenamiento en forma general y abstracta, para cada cuestión problemática concreta de contenido jurídico, que surja en la colectividad, de ordinario la actividad se contrae a individualizar para una cuestión concreta el contenido de una norma general, impersonal y abstracta

Según Hernán Fabio: jurisdicción proviene del latín iurisdictio que etimológicamente significa declarar, imponer el derecho, se radico primordialmente en cabeza de uno de los órganos del estado,

En efecto la función pública de administrar justicia es una sola y técnicamente hablando, no se puede dividir, pues todo funcionario a quien la ley la asigna tiene idéntica aptitud para hacerlo, en otras palabras es igual la jurisdicción que tiene el juez penal, el civil , el de familia o el árbitro, sin embargo, la practica ha generalizado el empleo del vocablo jurisdicción para referirse a las más importantes ramas del ordenamiento jurídico, es por eso que se habla de jurisdicción civil, penal, laboral, contenciosa administrativa, indígena de paz, por lo que la palabra jurisdicción se emplea como sinónimo de competencia por ramas, lo técnico es decir competencia penal, civil, laboral etc. Ya que jurisdicción no hay sino una.

Fines específicos de la jurisdicción:

La función jurisdiccional satisface dos objetivos, uno de interés particular (consistente en ofrecer la solución de la cuestión problemática concreta) y el otro de interés publico (que apunta mostrar la vigencia practica del derecho objetivo, el imperio real de la normatividad con miras a estimular la obediencia espontanea del individuo al régimen y por esa vía garantizar la continuidad de este.

Características de la jurisdicción

Singularidad:

El estado es titular de múltiples funciones, per la jurisdicción es apenas una de ellas, la función de solucionar las cuestiones problemáticas de contenido jurídico que broten en la colectividad es una sola, el estado tiene la misión de buscar, ofrecer e imponer una solución jurídica, y esa es la actividad que corresponde al concepto de jurisdicción, sostener que un estado puedan contar con más de una jurisdicción, equivale a decir que existe más de una función con el mismo objeto

Exclusividad:

La jurisdicción de un estado excluye a cualquier otra, y de contera la aplicación de la justicia privada, ninguna colectividad puede ser sometida a mas de una jurisdicción , en los tratados internacionales existe un régimen, un fallo emanado de un estado perfectamente puede cumplirse en el territorio de otro, sin embargo, esto no quiere decir que la jurisdicción del primero concurra con la del segundo en el territorio de este, algunos actos decisorios de las autoridades eclesiásticas que tienen la capacidad de modificar relaciones jurídicas a este propósito conviene destacar que por efecto de los concordatos que mantienen vigencia. Celebrados entre algunos estado y la iglesia católica, (entonces se puede decir que existen dos jurisdicciones dentro del territorio de un mismo estado, la de este y la eclesiástica). También se ha instituidos organismos encargados de cumplir en ciertos aspectos con la función jurisdiccional, el tribunal europeo de derechos humanos, la corte penal internacional, y el tribunal de justicia de acuerdo de Cartagena y por ultimo vale destacar a la institución que se conoce como justicia arbitral (consiste en el ejercicio de la jurisdicción por parte de organismos ajenos al aparato estatal sobre situaciones problemáticas especificas.

Independencia:

Permitir que también es descaminado admitir la injerencia de otros agentes al servicio de la misma función jurisdiccional, aunque se trate de autoridades con categoría superior en el aparato burocrático del estado , para que se pueda cumplir con la labor correctamente.

Concreción:

La jurisdicción no provee por vía general sino particular, de donde se sigue que ordinariamente la solución que imparte rige solo para la situación problemática concreta que la demando, por la potísima razón de que a ella hubo de contraerse el debate

Permanencia:

El estado tiene que estar en todo momento dispuesto a estudiar y solucionar los problemas de carácter jurídico que vayan surgiendo en la colectividad, lo que induce a pensar en la necesidad de establecer y mantener sin solución de continuidad, organismos encargados específicamente de atenderlos

Impartialidad:

Las situaciones problemáticas respecto de las cuales obra la jurisdicción son ajenas al estado en cuanto titular de ella, no puede el estado ser parte en una cuestión problemática determinada cuando es el mismo el llamado a resolverla, los intereses propios del estado jamás pueden resultar involucrados en concretas situaciones problemáticas de contenido jurídico.

Perennidad: (perpetuo Iurisdictionis)

Las soluciones impuestas por el estado en cumplimiento de la función jurisdiccional están llamadas a perpetuarse, lo que sugiere que normalmente no son susceptibles de posterior alteración en otros términos no tienen vocación de transitoriedad

Elementos de la jurisdicción:

La jurisdicción, como función de impartir justicia proveyendo e imponiendo soluciones jurídicas a los problemas que surgen en el seno de la colectividad se edifica y se construye los siguientes elementos:

Elemento subjetivo:

La titularidad de la jurisdicción en cabeza del estado, estado ejerce la jurisdicción valiéndose de sus agentes, vale decir por ser responsable de emitir un juicio, la autoridad llamada a realizarlo recibe la denominación de juez, además para que la jurisdicción pueda ser ejercitada tiene que existir por lo menos un destinatario un sujeto afectado con una cuestión problemática que reclame la actuación el derecho objetivo.

Elemento objetivo:

Supone la presencia de una cuestión problemática que constituye el objeto material sobre el cual habrá que recaer.

Elemento teleológico:

La función jurisdiccional se justifica solo en cuanto cumple la finalidad de garantizar la vigencia practica y la continuidad del orden jurídico propósito que solo se consigue con la provisión e imposición de soluciones jurídicas a las cuestiones problemáticas que emergen en el seno de la colectividad.

Elemento coercitivo:

Las soluciones que imparte e impone la jurisdicción son por esencia susceptibles de materializar, aun con la utilización de la fuerza.

El juez:

Se ha indicado que el estado es el titular de la jurisdicción y que la ejercita por medios de sus agentes como es la características de la (independencia), el juez es el individuo de la especie humana que se ha comprometido con el estado a realizar físicamente la actividad consistente en examinar algunas cuestiones problemáticas e indicar la solución jurídica es un funcionario o servidor público, adicionalmente vale mencionar que la autoridad del juez reposa en cabeza en un único sujeto que representar el estado o reposa sobre varios individuos (la cortes), (juez unipersonal y juez colegiado o plural) , si se hace adecuadamente la distinción entre el concepto del juez como autoridad y el del servidor público como la persona humana que físicamente realiza la actividad.

Poderes del juez

Poder de decisión:

Alude a la potestad de proveer solución, con fuerza obligatoria, a las situaciones problemáticas que afectan los intereses jurídicos de los asociados

Poder de coerción:

Hace alusión a la facultad de componer a los asociados, incluso con el empleo de la fuerza, en procura de los elementos necesarios para la adecuada realización de todo el rito previo a la provisión de una solución

Poder de investigación:

Se refiere a la potestad de dirigir toda la actividad encaminada al recaudo de la información acerca de la situación problemática, a efectos de formular la solución más adecuada y conforme a la realidad

Poder de ejecución:

Mediante este se impone el acatamiento de la solución formulada por el juez, de ser necesario con el empleo de la fuerza, de muy poco serviría la jurisdicción, si obedecer sus decisiones, ajustarse a las soluciones adoptadas, dependiera exclusivamente de la voluntad del obligado.

Según Hernán Fabio: los poderes son juez se dividen en dos de acuerdo al código que son los poderes de ordenación e instrucción y disciplinario Art 38 y 39

los deberes del juez son de: de dirección, de reserva y de decisión.

Imparcialidad del juzgador:

La imparcialidad consiste en una disposición mental (por no decir sentimental) del individuo colla decisión debe ser objetiva mas no subjetiva, no es predicable del juez, sino del servidor público con la investidura de juez, la autoridad pública como organismo sin figura corporal, no es susceptible de resultar afectada por intereses o sentimiento, hay imparcialidad cuando el juzgador se halla realmente libre para adoptar la solución necesaria, exento de toda circunstancia extraordinaria (interés o influjo sentimental o pasional).

Responsabilidad del juez (autoridad y funcionario)

El estado en cuanto titular de la jurisdicción y la que le concierne a la persona que funge de juzgador, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de cualquier otra de las funciones públicas, al estado le cabe responsabilidad de carácter patrimonial, (y hay reparación directa e indemnización)

Debe señalarla que cuando recae sobre la persona humana, que por el compromiso contraído en el momento de aceptar la investidura del juez, está llamada a realizar la actividad juzgadora ya se llame disciplinaria o penal, (punitiva o aflictiva) (la responsabilidad de los jueces no será directa frente a los justiciables sino frente al estado).

Clasificación de la jurisdicción:

De donde se sigue que por ser la única jurisdicción no es susceptible de clasificación alguna, es equivocado, por consiguiente utilizar el vocablo jurisdicción para hacer distinciones relacionadas con otros conceptos (como lo hace Hernán Fabio, como lo vimos anteriormente), por ejempló cuando se habla de jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa no se alude realmente a una clasificación de la jurisdicción sino a la naturaleza dispar de los pleitos que suelen ventilarse ante la jurisdicción.

DERECHO DE ACCION

El anterior aserto plantea, al romper un importante interrogante ¿de quién ejercite la jurisdicción? A iniciativas de otros o qué?

La función de la jurisdicción puede cumplirse por iniciativa exclusiva del estado para intentar una respuesta es preciso acudir al elemento objetivo de la jurisdicción

La función de la jurisdicción puede cumplirse por iniciativa exclusiva del estado sin necesidad de excitación particular

La jurisdicción debe ejercitarse en ausencia aun de iniciativa particular, ahora consiste en establecer cuales situaciones o cuestiones problemáticas puedan considerarse de interés general y cuáles de interés exclusivamente individual.

Es explicable la tendencia de los ordenamientos a establecer un punto de equilibrio entre el concepto de interés general y el alcance de la autonomía particular

· Entre el derecho de petición y el derecho de acción: se muestra una relación de género de especie.

Derecho de petición: permite al acceder a las autoridades públicas, para exigir la realización de los fines del estado.

Derecho de acción: solo permite provocar el cumplimiento de una función oficial especifica: la función jurisdiccional

Se habla entonces de los elementos del derecho de acción:

Sujeto: el asociado es quien tiene la necesidad de un medio adecuado para acceder a la autoridad jurisdiccional en aras de una solución jurídica al respecto , se habla entonces de un sujeto activo que es el titular y un sujeto pasivo que es el estado, que da la solución para la cuestión jurídica

Objeto: (el objeto de la acción queda satisfecho en cuanto se logre o conseguir la solución jurídica), se tiene por objeto garantizar que el estado proveerá las soluciones que las cuestiones problemáticas reclaman (no importa si esa decisión es desfavorable o favorable) lo importante es que se da la solución jurídica, que el estado ofrece como función jurisdiccional.

Causa: cuando esté comprometido sus cuestiones problemáticas, habrá necesidad de acudir a la autoridad jurisdiccional, lo importante no es si una determinado sujeto requiere ejercitar o no el derecho de acción sino que tenga garantizado la prerrogativa de hacer el ejercicio de él en caso de necesitarlo.

Definición de acción según Rojas: la acción es el derecho subjetivo abstracto en cabeza de todo individuo, de exigir al estado la realización de la jurisdicción mediante la provisión de una solución jurídica a cada situación o cuestión problemática concreta en que advierta afectados los valores esenciales de la colectividad.

Definición de acción según Hernán Fabio: acción lo entiende como el derecho público, subjetivo, que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlos la satisfacción de una pretensión mediante un proceso.; también habla Hernán Fabio que en suma la acción es derecho de pedir algo y pretensión es algo concreto especificado, la acción es única y no admite clasificaciones es un concepto personalísimo, lo que se puede dividir son las pretensiones y el proceso (pretensión penal, pretensión civil, proceso contencioso administrativo).

Carnelutti habla sobre que la acción es un derecho anterior al proceso y que la acción no persigue una sentencia favorable sino un pronunciamiento del estado.

Tratamiento de la acción en el derecho positivo:

Se destaca la acción como una de las garantías básicas del individuo frente al poder, y se habla de cómo está tipificado el derecho de acción mundialmente.

Se habla de la declaración del derecho humanos en su art 8: todo ser humano tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes y también en el art 8 de la convención americana de los derecho humanos se habla de las garantías judiciales, también suele utilizarse el vocablo de acción, se habla de acción ejecutiva, acción penal y acción disciplinaria

Ejercicio de la acción:

La acción se radica en cabeza del individuo desde el momento en que es reconocido por el derecho, el sujeto puede ejercitarla cuantas veces quiera, la acción se ejercita frente al estado pues este está llamado a satisfacer al individuo, para ejecutar el derecho de acción es necesario la presencia de una cuestión problemática que comprometa el interés colectivo o los intereses particulares del individuo

Acumulación de acciones o ejercicio conjunto de acciones:

Suele emplearse para denotar el planteamiento de dos o más cuestiones problemáticas en forma conjunta ya sea por uno o varios no es de todo acertado hablar de acumulación de acciones sujetos no son las acumulaciones de acciones sino acumulaciones de pretensiones, según Devis Echandia.

Clasificación de la acción:

Se tienes que la acción radicada en la cabeza de cada individuo es idéntica a los otros (clasificar la acción resulta absurdo e inútil)

La pretensión:

El derecho de acción solo puede ejercitarse en la medida en que haya necesidad de acudir a la jurisdicción a plantear una cuestión o situación problemática concreta en orden a que el juez consiga provea e imponga un solución jurídica, este planteamiento se llama pretensión

Elementos de la pretensión:

Sujeto, objeto y causa (no confundir con los elementos de la acción) los tres en conjunto permiten identificar cada pretensión, individualizada y distinguirla de las demás:

Elemento subjetivo: en la cual la pretensión muestra un sujeto o grupo de sujetos en el extremo activo (actos por quien se ejercita la acción) y se muestra el otro sujeto que es el pasivo, en algunos casos hay un individuo implicado ya sea sujeto pasivo o sujeto pasivo

Ej. sujeto activo: como cuando la persona pide que se le reconozca su demencia y para ello acude ante un juez para que lo provea de curador (aquí no se necesita sujeto pasivo)

Ej. sujeto pasivo: (reo): se da más que todo en investigaciones criminales dado que se promueve oficiosamente, por iniciativa de la autoridad jurisdiccional.

Elemento Objetivo: consiste en la solución especifica perseguida con la actividad jurisdiccional que se provoca o que se despliega oficiosamente el objeto de la pretensión consiste simplemente en la solución jurídicamente adecuada a la realidad que se logre establecer, la pretensión debe contener el planteamiento de una hipótesis acerca del resultado de la actividad jurisdiccional de la solución que debe ser provista este planteamiento anhelado por el actor constituye el objeto de la pretensión

Elemento de la causa: se compone del conjunto de acontecimientos concretos que mueven al individuo a ejercitar el derecho de acción y a formular la pretensión (por lo que sucedió) es de esperar que en la formulación de la pretensión el actor haga una especie de adecuación típica de los hechos, implica una actividad mental encaminada a establecer la relación entre la causa y el objeto de la pretensión a parte de las normas que se quieren invocar. Todo esto tiene que coincidir en el tiempo y el modo Ej. Piénsese en el cónyuge puede ser agredido puede ser en la misma forma y lugar, pero si se produjo en día determinado y una nueva fecha, estamos frente a dos hechos distintos (la causa debe de estar acuerdo con la pretensión y con el mismo hecho y tiempo)

Clases de pretensiones:

La inapropiada clasificaciones que suele hacerse respeto de la acción en realidad corresponde a clasificaciones de la pretensiones suele hablarse de pretensiones civiles, penales y laborales etc...

Pretensiones propias e impropias: propias: versan exclusivamente intereses de carácter particular Ej. Resarcimiento de daños que se le debe dar a la víctima, impropia: cuando la cuestión problemática se compromete el interés general, quien recurre a la jurisdicción a exigir que se investigue una conducta criminal, pues este control es de interés colectivo, el estado debe estar abierto a la solución respectiva.

Pretensiones declarativas: cuando el actor persigue una solución que suministre certeza acerca de una existencia o inexistencia de una relación jurídica material Ej. existencia de un contrato o de filiación. Ej. Ese inmueble es mío o no, y eso es lo que se pretende declarar, otro ejemplo, si en el caso de filiación para saber si ese hijo es mío o no, por lo que se va a saber desde el nacimiento y no de desde la ejecutoria de la demanda.

Pretensiones constitutivas: cuando se persigue una decisión jurisdiccional que produzca una mutación en una situación jurídica cierta mediante la creación, modificación o extinción de una relación jurídica sustancial, se busca que se reconozca la realidad invocada. Ej. de casado paso a soltero estoy modificando el vínculo matrimonial, por lo que se constituye un nuevo estado civil

Pretensiones de condena y ejecutiva: tiene en común que apuntan a someter alguna materia a a obligar a cumplir alguna prestación al otro individuo, pero en si guardan una diferencia en la de condena corresponde al juez establecerla la conducta que deberá imponerse en tanto que la ejecutiva la conducta ya está determinada. Se trata de una realización física con el empleo de la fuerza Ej. restitución de determinado bien. hay un elemento coercitivo y es exigible

Pretensiones liquidatorias: tiene peculiaridad de que se surge a partir de la concurrencia de varios titulares sobre uno o varios bienes o sobre unas universalidades de bienes

La demanda:

Es el acto por cuyo medio el individuo plantea una pretensión ante la jurisdicción (en ejercicio del derecho de acción, la formulación de pretensiones propias o impropias por lo regular se prefieren otras expresiones como querella, denuncia etc.. con frecuencia son formuladas sucesivamente diversas pretensiones es una sola demanda para que sean resueltas simultáneamente y conjuntamente (tiene finalidad de economizar tiempo y recursos y además de procurar mayor grado de eficacia de la actuación jurisdiccional que se realiza

Concepto de demanda según Hernán Fabio: por demanda se entiende ´´suplica, petición, solicitud`` y en verdad que esa significación se refiere mas al contenido del concepto de acción que al de demanda, ya que esta únicamente es un instrumento para ejercer el derecho de acción.

DERECHO DE CONTRADICCION

Si bien el derecho de acción le garantiza al justiciable el acceso a la jurisdicción cuando quiera que desee plantear las cuestiones problemáticas, en que pueda percibir comprometidos sus intereses o los de la colectividad, por lo que entonces se habla de derecho de contradicción un derecho instituido para asegurar la defensa del sujeto pasivo de la pretensión y por eso tradicionalmente se le ha enunciado como el derecho a no ser juzgado sin haber sido oído. El derecho de contradicción ampara la defensa del individuo entre los planteamientos e imputaciones hechas en su contra , obviamente este aspecto del derecho de contradicción es predicables no solo del reo o sujeto pasivo de la pretensión sino también de los demás individuos comprometidos en la situación problemática, incluso del actor (diferencias con el derecho de acción la causa no es la situación problemática sino la convocación (notificación) y no obligatoriedad (por que se puede allanar o guardar silencio).

Ejercicio del derecho de contradicción

A diferencia de del derecho de acción puede ser ejercitado cuando el individuo desee plantear ante el juez una cuestión problemática aunque sea simplemente fantasmal el ejercicio del derecho de contradicción está supeditado a la preexistencia de una pretensión en contra del sujeto y además a que este dentro de la oportunidad precisa para hacerlo

El derecho de contradicción está reservado a quien tiene la condición de reo entendiendo por tal al individuo señalado como sujeto pasivo de una pretensión mas con lo acabado de expresar no se quiere significar que el derecho de contradicción necesariamente esta encaminado a hacer oposición a la pretensión.

Formas de contradicción

1. Guardar total inactividad:

Este caso con ya se dijo no se ejercita el derecho de contradicción, y el titular prefiere omitir su ejercicio de ello, lo igual puede abstenerse de hacerlo (guardar silencio) (el profesor no habla de este porque se parece y se habla de asumir para postura neutral)

2. Manifestar asentamiento (allanamiento):

El reo admite la ocurrencia de los hechos que sirven de causa de la pretensión y además acepta el advenimiento de la consecuencia jurídica impetrada por la acción.. por lo que suele llamar allanamiento.

3. Repeler la pretensión (oposición o resistir):

El justiciable exterioriza su resistencia a la pretensión, organiza su defensa en orden a evitar el éxito de aquella, su planteamiento sobre la cuestión problemática difiere en algo del formulado por el actor y se dirige a enervar la pretensión .. lo que llama una verdadera oposición.

4. Asumir una postura neutral (neutralidad) :

En este caso el reo no resiste la pretensión pero tampoco la acepta

5. Formular una nueva pretensión en contra del actor:

Contra demanda o demanda de reconvención puede denominarse esta, en este caso el reo introduce una pretensión distinta de la que ha sido planteada en su contra, en la nueva pretensión aquel funge como sujeto activo y el actor como sujeto pasivo, en suma la contrademanda constituye una forma de ejercitar el derecho de contradicción solo cuando la pretensión que se formula en ella se muestra incompatible con la contenida en la demanda inicial. De tal suerte que el éxito de aquella excluye la posibilidad de que esta prospere caso en la cual se erige en una verdadera oposición.

Oposición:

Se trata de la defensa encauzada directamente a impedir la prosperidad de la pretensión adversa.

1. El reo admite la ocurrencia de los acontecimientos en lo que el actor sustento la pretensión, pero descarta la relación causa efecto respecto de la consecuencia jurídica perseguida, por eso vida se persigue enervar la pretensión para impedir su prosperidad

2. Niega los hechos esgrimidos por el actor y por consiguiente rechaza la consecuencia jurídica impetrada.

3. Invocar hechos capaces de impedir o detener total o parcialmente las consecuencias jurídicas de los alegados por el actor como soporte de la pretensión.. por lo que se conoce como excepción.

4. En este caso el reo procura atajar el tratamiento procesal de la demanda por la presencia de razones que impidan llegar hasta la provisión de una solución jurídica a la cuestión planteada (nulidad)

Excepción:

Excepción consiste en la alegación del reo mediante la cual introduce al debate hechos o circunstancias relacionados con la cuestión problemática en discusión, la aptitud de la excepción para estorbar el éxito de la pretensión depende de que sea suficiente para obstaculizar o detener la consecuencias que jurídicamente le corresponden a los hechos aducidos como soporte de la pretensión, la excepción ha podido impedir el nacimiento de la relación, lo que conduciría el fracaso de esta.

Excepciones definitivas y excepciones temporales (Excepciones perentorias):

Aunque todas las excepciones tiene como propósito aniquilar la pretensión , de la excepciones persiguen atajar para siempre el pronunciamiento jurisdiccional, perseguido por el actor, las excepciones temporales no solo buscan estorbar el éxito de la pretensión en el pleito actual pero dejen abierta la puerta para que la misma puede ser ventilada con éxito en un pleito futuro, lo que se quiere señalar es que por efecto de la excepción temporal el pronunciamiento judicial buscado por el actor no podrá producirse mientras subsista la situación de hecho alegada como excepción, pero su cuando ella haya desaparecido

Excepciones propias y excepciones impropias

Suele hacerse la distinción entre las excepciones que solo pueden ser reconocidas a iniciativa del interesado, a las que se les denomina excepciones propias, de las que deben ser reconocidas por el juez de manera oficiosa, conocidas con el nombre de excepciones impropias, las excepciones impropias son más comunes en materias de interés público como el derecho penal, en tanto que las excepciones propias son frecuentes en los asuntos que comprometen exclusivamente el interés individual.

Según Hernán Fabio: esa defensa, la puede adelantar el demandado por medio de las excepciones llamadas perentorias, de fondo, o de merito, las cuales se dirigen básicamente a desconocer las pretensiones del demandante, por inexistentes o inoportunas, como ya se anoto, el demandante goza del derecho de acción y el demandado tiene el derecho de contradicción, el estado puede, por conducto del juez, reconocer de oficio las excepciones perentorias que resulten probadas la actuación aunque el demandado no las haya presentado, esto patentiza una clara diferencia entre demandante y demandado, por que el juez no puede ir mas allá de lo que el demandante pidió (estas proscritas las sentencias ultra petitia o extra petitia), tradicionalmente las excepciones se han clasificado en perentorias previas (dilatorias) y mixtas.

Solo tienen carácter de excepción las perentorias, pues son ellas la que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante, ya que las previas buscan evitar actuaciones innecesarias remediando ciertas fallas en el proceso, por ello, en verdad, la excepción previa favorece a las dos partes, y no solo al demandado como pudiera pensarse, pues al permitir el saneamiento inicial del proceso se asegura que ese se adelante sobre bases firmes, ajenas a cualquier posibilidad de nulidad, o también, que el juicio no continúe por no ser del caso adelantar la actuación ya que la excepción previa, en ciertos eventos, pone al fin al proceso, excepción previa, una medida de saneamiento del proceso a cargo de la parte demandada, analizare en un solo capitulo lo que tiene que ver con ellas y las causales de nulidad.

Excepciones perentorias:

Son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o por que habiendo existido en algún momento se presento una causa que determino su extinción o también cuando no obstante que sigue vigente el derecho, las excepciones perentorias puede agruparse en tres grande grupos:

Excepciones perentorias definitivas: materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad absoluta del contrato , el pago, la prescripción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones.

Excepciones perentorias temporales: en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aun pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada.

Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal: cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás existido.

Las excepciones perentorias definitivas materiales hacen transito a cosa juzgada, es decir, que una vez decididas mediante sentencia ejecutoriada no es posible proponerlas de nuevo, pues se estará a lo decidido, las perentorias temporales, se diferencian de aquellas en que la sentencia que las declare pone fin al proceso, pero no a las pretensiones del demandante, quien puede proponerlas en otro juicio, cuando venza la obligación o se cumpla la condición, o sea, cuando el derecho se haga exigible, debido a que ellas no afectan el fondo de la relación sustancial, solo oportunidad de su exigencia. Ej. Carlos pide que ordene a Beto entregarle una suma de dinero que le adeuda y este responde que en efecto, adeuda esa suma esto es, reconoce la existencia del derecho de su demandante, pero que solo está obligado a pagarlo un año después o sea, que la prestación es prematura, en este caso, se configura una excepción perentoria temporal.

Excepciones mixtas: ciertamente, debe quedar establecido que las denominadas excepciones mixtas puede, si a bien lo tiene el demandado, alegarlas exclusivamente para ser tramitadas como previas, o sea proponerlas en escrito separado para que se adelanten su tramite, en verdad las excepciones mixtas de cosa juzgada, transacción y caducidad tienen como consecuencia extinguir el proceso cuando se declaran probadas, por ello el auto interlocutorio que esto hace es de los denominados autos interlocutorios con fuerza de sentencia.

En conclusión las excepciones mixtas se caracterizan por lo siguiente:

Son en esencia perentorias, pueden proponerse y tramitarse como excepciones previas, el auto que las declara probadas tiene fuerza de sentencia, pone fin al proceso y permite alegar posteriormente la excepción de cosa juzgada, el auto que las declara no probadas no impide que posteriormente se puedan estructurar y reconocer en la sentencia, (cuando se tramita y se declara probada una excepción mixta, se está en frente a un auto y no una sentencia y es en todo caso improcedente el recurso de casación)

INTERES PARA OBRAR Y LEGITIMACION EN LA CAUSA

Interés para obrar:

Cada cuestión problemática compromete cuando menos un interés sustancial al cual se hallan vinculados sujetos por lo que por regular pueden ser fácilmente individualizados, este vinculo con el interés sustancial en cuestión, en algunos casos directos y en otros mediato, es lo que mueve casi instintivamente al individuo a querer participar en la actividad que haber de permitir el acceso a una solución, cuando ese vinculo es de contenido jurídico , vale decir cuando es susceptible de resultar afectado por la actividad jurisdiccional que haya de surtirse en el caso concreto se le llama interés para obrar (definición según Guayacán vinculo de contenido jurídico susceptibles de hacer afectado por la actividad jurisdiccional, que haga de surtirse en el caso concreto que puede verse afectado con la decisión que se va a tomar)

Legitimación en la causa:

No obstante el interés para obrar sería suficiente para justificar la participación de un sujeto en la actividad jurisdiccional relacionada con una situación concreta, por consiguiente no todos lo que tengan interés para obrar habrán de ser admitidos a participar en la jurisdiccional, solo puede hacer los autorizados por el ordenamiento. (según Guayacan, autorización jurídica que el ordenamiento confiere para intervenir en la autoridad jurisdiccional)

Concepto:

A esa autorización jurídica que el ordenamiento confiere para intervenir en la actividad jurisdiccional se llama legitimación en la causa, de suerte que no todo el que tiene interés par obrar goza de legitimación en la causa, pero en cambio el que está legitimado en la causa debe tener interés para obrar

La ausencia de la legitimación en la causa:

La carencia de la legitimación en la causa debería, como consecuencia lógica, impedir que el individuo se asome siquiera a intervenir en el estudio de la cuestión problemática. Como cuando se pretende el divorcio por quien no es cónyuge o un sujeto distinto al del cónyuge)

Especies de legitimación en la causa:

Suele hablar de legitimación activa y pasiva, según el sujeto de la pretensión, la activa se predica del actor y la pasiva del reo, hay situaciones en las que las naturaleza de las cosas determina cual sujeto debe estar en la posición activa y cual en la pasiva, como sucede, por ejemplo en materia de expropiación de bienes por razón de utilidad pública, en donde actor tiene que ser un ente oficial y el reo el dueño del bien

Legitimación principal y legitimación secundaria: la primera se radica de los sujetos de la pretensión, que están legitimados sin condicionamientos ni limitaciones, la segunda alude a quienes sin ser sujeto de la pretensión, cuenta con autorización para intervenir sometidos a ciertas limitaciones como sucede con los coadyuvantes.

Legitimación permanente y transitoria: la primera cuando el interés del individuo versa sobre la pretensión principal del pleito, y transitoria cuanto el interés del sujeto surge como una ocasión de una situación problemática accidental que suma al pleito.

EL PROCESO

El vocablo proceso es un concepto obviamente predicable del proceso judicial el proceso está compuesto de actos que alude a la conducta humana donde se da la esencia del acto jurídico, el proceso judicial según rojas: es el método coercitivo diseñado por el ordenamiento para encontrar proveer y aplicar soluciones apropiadas a cuestiones problemáticas concretas de contenido jurídico, tras una secuencia de actos relacionados entre sí, dirigidos hacia un propósito

Carácter instrumental del proceso:

La instrumentalidad se da en proveer y en buscar una situación jurídica para conjurar prontamente el problema y evitar el proceso judicial en lugar de ser un propósito en un instrumento para acceder a la solución jurídica de las cuestiones problemáticas (según Guayacán no es un propósito, sino un instrumento, no es un fin sino un medio y para buscar las solución jurídica de las cuestiones problemáticas).

Funciónes del proceso:

1. Satisfacción del interés individual comprometido en la cuestión problemática concreta

2. Es la garantía de la defensa adecuada de los intereses en juego

3. Alude a la vigencia practica del orden jurídico

Naturaleza jurídica del proceso hay tres teorías según Hernán Fabio:

El proceso como contrato: esta teoría, de origen romano, parte de la base de que los sujetos de derecho, al acudir ante el juez , manifiestan un acuerdo de voluntades encaminado a someter sus controversias a su decisión por lo cual lo que realizan no es nada diferente de un contrato.

El proceso como situación jurídica: se debe esta concepción a James Goldschmidt, para quien el proceso es una simple situación jurídica, puesto que son notas distintivas de ella su carácter dinámico, la necesidad de probarla y la de que tan solo produce expectativa, no comparto esta concepción, porque no es exacto afirmar que solo la situación jurídica es dinámica, ese dinamismo se puede igualmente afirmar con respecto a la relación jurídica.

El proceso como relación jurídica: si tenemos en cuenta que la interrelaciones entre los sujetos del derecho usualmente generan relaciones jurídicas, no existe, en mi concepto, duda alguna acerca de que el proceso es una relación de tal índole, pues que establece vinculaciones directa entre las partes y el juez como representante del estado, e indirectas entre las partes mismas, al paso que el juez sirve de intermediario entre ella, es el proceso una relación jurídica, por cuanto en el se establecen vinculaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre las partes, demandante, demandada y el juez e indirecta entre ellos mismos.

Diferencias del proceso

Proceso y procedimiento:

El concepto de proceso judicial esta teleológicamente ligado a la solución jurídica de una cuestión problemática de contenido jurídico, el procedimiento denota, el camino que debe ser recorrido del planteamiento de la cuestión problemática hasta la aplicación de la solución, si bien el proceso se sirve del procedimiento, no se confunde con el

Proceso y litigio:

la expresión litigio identifica una pugna, un desacuerdo sobre un determinado objeto, que plantea la presencia de intereses excluyendo entre si el litigio va envuelto en la cuestión problemática que da lugar al proceso, pero en este caso el litigio surge mucho antes del proceso, a lo que presupone la cuestión problemática ante el juez

Proceso y juicio:

Se da en que el juez da la solución de la cuestión problemática, por lo que en Gral. el proceso termina antes de emitirse el juicio.

Elementos del proceso:

Pretensión: que caracteriza al proceso judicial solo es concebible en presencia de una pretensión, se tiene en cuenta que la pretensión es el planteamiento de una cuestión problemática y concreta y el proceso es el método para conseguir la solución jurídica de dicha cuestión.

El juez (según Guayacán sujetos procesales): es el principal del sujeto del proceso, en que el concepto del juez denota la autoridad legalmente instruida para cumplir la función jurisdiccional en relación con cada cuestión problemática. (Los sujetos procesales según Guayacán son el juez, los terceros, los auxiliares de la justicia (perito) y los testigos)

El procedimiento: es la apariencia exterior, es la figura corporal del proceso el procedimiento está compuesto de formalidades esenciales, formalidades de garantía y de formalidades de mero rito

Son formalidades esenciales: las que componen la estructura básica del procedimiento las que constituyan su columna vertebral, si se alteran el orden, se rompe la estructura básica del proceso y se pone en peligro la finalidad del proceso

Son formalidades de garantía: son las que aseguran y facilitan a los implicados el ejercicio de su defensa en las oportunidades establecidas, tiene que ser respetadas por la autoridad judicial.

Son formalidades de mero rito: se establecen para hacer más cómodo, seguro y eficiente el trámite del proceso su inobservancia se da el caso al revés.

La solución (sentencia):

La solución está contenida en el juicios que emite el juez y dicho juicio se aprecia como el sentir de la autoridad denominada sentencia, la solución constituye el propósito, la justificación y el fin del proceso la finalidad del proceso, esta provisión da más de una solución a la cuestión problemática concreta, el proceso judicial separado de la solución como propósito carece de sentido.

Según Guayacán otro elemento del proceso son las instancias, (estadios en que se someten a examen una misma cuestión)

Sujetos del proceso: (Guayacán no habla de ello, sino como elemento)

El juez como depositario de la jurisdicción y agente del estado, extremo pasivo del derecho de acción, es el principal sujeto del proceso, como que es el encargado de examinar la cuestión problemática y hallar la solución jurídica, a las que se llaman partes, también son del proceso, la mente de la figura del testigo, del perito, del secuestre entre otros.

Hecho procesal y acto procesal:

Si ese hecho tiene aptitud para producir efectos en el mundo del derecho esto es para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas se trata de un hecho jurídico y si en un acaecer interviene la voluntad humana, se llama acto jurídico de suerte hay hechos jurídicos que no tienen la categoría de actos por ser totalmente ajenos a la voluntad del hombre (y son de la naturaleza)

Deberes, cargas y obligaciones procesales (deberes, poderes y responsabilidades de los jueces civiles). Art 37 del CPC.

Son los sujetos que de una forma u otra están llamados a participar en el proceso.

Deberes: se da para el desenvolvimiento de la función judicial Ej. El llamado que se le hace al testigo para que colabore con el esclarecimiento de los hechos que son materias del debate procesal.

Cargas: se da con el ánimo de estimular la colaboración de los sujetos procesales para ejecutar determinadas actividades que habría para su propio beneficio Ej. la invitación a contribuir al esclarecimiento de los hechos que puede interesarle al individuo y se conoce como carga de la prueba

Obligaciones: tienen un carácter coercitivo lo que se obliga y es constreñido por el acreedor a satisfacer la prestación Ej. La obligación del vencido en el pleito de pagar los gastos del debate procesal (costos y expensas).

Las instancias del proceso:

La confianza en la idoneidad del funcionario que funge de juez tiene que estar enseguida del respeto a sus decisiones, pues en condiciones normales deben suponerse ajustadas al derecho y a la realidad sobre el cual versan. En este orden de ideas resulta contrario a la racionalidad someter a control automático las decisiones del juez, no obstante habida cuenta de la estructura piramidal que por tradición han conservado las organizaciones creadas por el hombre, buena parte de la humanidad viene imbuida por la idea de que el juez necesita un superior jerárquico que controle de manera automática se actividad y por consiguiente, que evalué el acierto de sus decisiones antes de ser puestas en práctica, bajo el criterio de que esta goza de mejores condiciones para advertir y corregir los errores de que padezca una decisión(la segunda instancia constituye siempre una garantía para el justiciable en todo caso constituye un predominio de la razón sobre la autoridad según Couture), aun en varios ordenamientos se ha ordenado el reexamen gradual (reexamen gradual quiere significar que durante el trámite de un proceso, a medida que se van produciendo las actuaciones se van sometiendo a la revisión del superior del juez que lo conocer y tramita, lo que lo indica que el reexamen se dan en forma fragmentada y progresiva), el reexamen gradual se han ordenado en el debate procesal por parte de la autoridad de superior categórica, incluso en ocasiones se deja abierta la posibilidad de un tercer examen de la cuestión de una categoría más elevada, a cada uno de los estadios en que se somete a examen una cuestión se llama instancias, la primera instancia se compone entonces de la actividad que surte con miras a la solución, (se habla de las eras del funcionario) el juez el cual se plantea la cuestión problemática, la segunda consiste en el control que realiza el superior, y la tercera es el estudio que realiza otro de mayor categoría.

Se habla de la necesidad de facilitar la corrección de los errores en que pueden incurrir los funcionarios judiciales, se ha dicho además, que la múltiple instancia garantiza una mejor justicia habida consideración de que en el juzgador de categoría superior se puede suponer mejor preparación académica y mayor experiencia, de ser confirmada en segunda instancia la decisión del inferior, queda establecido que ambos funcionarios tienen el mismo criterio, pero jamás puede significar que aquella sea las más acertada, si la decisión del superior llega a ser idéntica a la del inferior, seguramente le producirá un disgusto similar, el justiciable no recibe tranquilidad una decisión adversa por el hecho de que le haya emitido el funcionario de la más alta categoría, generalmente la recibe con resignación (la decisión debe ser diferente).

Hay que ver la importancia de la doble instancia en la importancia en que ha tenido en diversos ordenamientos pero hay que advertir que los tratados internacionales sobre derechos humanos aunque lo elevan a la categoría de garantía fundamental el derecho de la impugnación de la sentencia no contempla una pluralidad de instancias , en algunas legislaciones la toman de forman oficiosas la segunda instancia por vía de la consulta, sin embargo muchos países la múltiple instancia la han elevado a categoría de garantía constitucional y como lo han implementado inherentes al proceso judicial como es el caso de Colombia.. Por eso se encuentra dentro de este capítulo.

Obviamente el tramite oficioso de la segunda instancia obligar pensar y dejar inquietudes como si en todo caso va a producirse una decisión de segunda instancia que suplirá la primera y tendrá carácter definitivo , para que ese desgaste de actividad jurisdiccional en elaborar una decisión que necesariamente estará privada de efectos , por que perder tiempo sin justificación , si ya se sabe que la justicia tardía se traduce en justicia ineficaz e impunidad, todas esta preguntas esta envueltas en el esquemas de la múltiple instancia especialmente en la institución de la consulta.

Garantías procesales fundamentales::

Debe ser común a todo proceso judicial, por ser inherentes a su naturaleza y a la dignidad de los sujetos que a él pueden estar vinculados

El proceso como garantía fundamental:

La primera garantía fundamental es el proceso mismo, debe ser posible la provisión e imposición de soluciones por vía jurisdiccional con prescindencia del debate procesal, la jurisdicción fácilmente podrían convertirse en el origen de la conculcación oficial de los derechos del individuo

Pacto internacional de derechos civiles y políticos Art 9: nadie podía ser sometido a detención o prisión arbitrarias, nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley

Acceso a la jurisdicción:

El sometimiento de todos los coasociados a la jurisdicción del estado supone, en forma correlativa, el derecho de aquellos de acceder a esta cada vez que adviertan comprometidos sus intereses o los valores fundamentales de la colectividad en situaciones o cuestiones problemáticas cuya solución corresponda proveer al estado en ejercicio de la función jurisdiccional, comprende esta garantía no solo el derecho de acción, sino además el del contradicción. Art 10 de la declaración universal de los derecho humanos: toda persona tiene derechos a condiciones de plena igualdad a ser oída, públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación con ella en materia penal.

El debido proceso

El concepto de debido proceso tiene un alcance muchos mas profundo, que el que arriba se dejo explicado, implica no solo la necesidad de diseñar un debate procesal que se muestre apto para la confrontación dialéctica del planteamiento eventualmente incompatibles entre si y la evaluación razonada de hipótesis acerca de cada cuestión problemática.

1. Oportunidad de contradicción:

El diseño del debate procesal debe obedecer a la necesidad de ofrecer a los justiciables oportunidades racionales para controvertir y de garantizarles sus cabal aprovechamiento, el concepto de debido proceso entendió bajo esta perspectiva, supera el contenido y el alcance de cualquier regulación normativa, pues la necesidad de la contradicción no vienes impuesta por el sistema normativo sino por la naturaleza misma del proceso, (toda persona tendrá derecho a garantías mínimas)

2. Juez competente

Dado que la actividad que comporta el cumplimiento de la función jurisdiccional ha debido ser distribuida en abstracto entre las diversas autoridades judiciales, de esa manera el individuo puede contar con la garantía de no ser sometido a un juez especialmente para conocer y resolver su caso, ni ser enviado en contra de su voluntad ante un juez distinto del asignado anticipadamente por la norma jurídica de contenido abstracto e impersonal

3. Observancia plena de las formas del debate (formas propias de cada juicio):

La forma o procedimiento que ha de seguirse durante el debate procesal tiene que estar diseñado en el ordenamiento y regulado con suficiente precisión para que los justiciables puedan saber de oportunidades de defensa, cualquier informalidad que compromete la estructura básica del procedimiento, dificulte el aprovechamiento de oportunidades de defensa o se induzca en error, es susceptible de calificarse como violación al debido proceso.

4. Sujeción de la dedicación a la norma sustancial preexistente (principio de legalidad)

La solución que adopte e imponga el juez no puede fundarse en disposiciones de derecho sustancial distintas de las vigentes al momento de acaecer los hechos que dieron origen a la situación problemática, de no ser así se incurre en inobservancia del debido proceso, se exceptúa obviamente el caso de la regla de favorabilidad aplicable en todas la materias que implican el ejercicio de la potestad sancionatoria (disciplinaria , criminal) dado que la aplicación de la norma más favorable solo benefician para acarrearle al inculpado

La defensa:

Se hace alusión no solo a las oportunidades, sino además a las condiciones apropiadas por que la garantía de la defensa comporta también la necesidad de favorecer el adecuado aprovechamiento de tales oportunidades, la garantía de la defensa comprende el derecho del individuo a ser informado, sin demora, acerca de los planteamientos que hayan sido formulados en su contra y de pronunciarse sobre esos, buenos es advertir que la defensa en la acepción que aquí se ha entendido no es exclusivamente predicable del reo, igualmente se refiere al actor y a los demás individuos cuyos interés pueden resultar afectados por el resultado del proceso y que por ello han sido legitimados por el ordenamiento para participar en el debate, (el derecho de defensa , no solo se predica del demandante sino también del demandado, por eso hace parte de las garantías procesales fundamentales Ej. como presentar pruebas)

Presunción de inocencia y presunción de buena fe (Art 83) CPN y sentencia C- 023 del 98:

El ser humano como animal esencialmente social tiene la propensión a ajustar sus comportamientos a los dictados y querencias sociales, pero además el hombre es consciente de que las relaciones interpersonales necesarias para la humanidad, solo pueden evolucionar gracias a la confianza que cada individuo pueda depositar en sus semejantes y que esta confianza que cada individuo puede depositar en sus semejantes se refiere a la lealtad con sinceridad, en la colectividad debe haber confianza,

El hombre en sociedad actúa conforme a las norma legítimamente establecida lo que equivale a decir que si algún acto prohibido se le llegara a imputar hasta tanto se establezca su responsabilidad es preciso tener lo de inocente, la presunción de inocencia no esta desvirtuada, mantiene íntegramente su vigor lo que equivale a decir que la duda se tiene que resolver a favor del acusado (in dubio pro reo), es común el error de creer que la presunción de inocencia solo tiene cabida en materia criminal, siendo esta una garantía en todas la áreas del derecho.

En la relaciones intersubjetivas el hombre se comporta con sinceridad de buena fe, y tiene que obrar con lealtad (solidaridad) , la presunción de buena fe tiene que ceder a la presunción de inocencia, ciertamente la presunción de inocencia solo pierde vigor cuando se demuestra plenamente la responsabilidad el sujeto, aunque se presuma la buena fe quien hace una imputación, esa presunción no es suficiente para desvirtuar la de inocencia por eso cuando quiera que la dos presunciones resulten incompatibles en relación con una situación concreta debe prevalecer la de inocencia.

Independencia del juez:

La independencia del juez implica que no es admisible la intromisión de otras funciones estatales ni de otros jueces en la adopción de las soluciones concretas

Imparcialidad del juzgador:

La imparcialidad supone la ausencia de cualquier circunstancia personal que puede determinar el sentido de la decisión que contenga la solución que haya de proveerse, o por lo menos que tenga aptitud para influir de alguna manera en ella, (no puede haber influencia del juez subjetivamente)

Impugnación de la sentencia:

De aquí que la impugnación del fallo sea calificada como garantía fundamental del individuo, como mecanismo idóneo, infortunadamente suele caerse en el erro de creer que la garantía de la impugnación de la sentencia hace imperioso adoptar un esquemas de múltiple instancia, la presencia de una autoridad superior que examine el fallo, bien, puede realizarse en un proceso de única instancia.

Improcedencia de juzgamiento múltiple:

Cada pretensión solo puede ser sometida por una vez a examen jurisdiccional, una vez aplicado la solución respectiva, por lo que se dice que se ha cumplido su cometido, para evitar un doble juzgamiento sobre la misma pretensión, (non bis in idem)

Garantía de no autoincriminación:

Siempre que el proceso judicial verse sobre cuestiones problemáticas de aquellas que puedan dar lugar al ejercicio de la potestad sancionatorias por parte del estado el acusado tiene la prerrogativa de abstenerse de declarar y no puede ser forzado a hacerlo, jamás podrá ser coaccionado el individuo para que contribuya a desvirtuar la presunción de su propia inocencia, si la conducta atribuida es de las que amerita sanción capaz de afectar la dignidad de la persona misma.

Clases de procesos:

Dependiendo del área del derecho de la cuestión problemática la corresponde por Ej. Proceso civil, proceso penal, proceso laboral, etc... Según la pretensión pueden ser proceso declarativo de condena, ejecutivo o también se puede hablar de proceso abreviado, ordinario, especiales etc.

Pero desde el punto de vista académico vamos a ver, proceso de conocimiento, proceso de ejecución y procesos de liquidación.

Son de conocimiento: aquellos que versan sobre pretensiones que exigen una investigación en torno de los hechos que componen su causa sobre cuya existencia hay alguna incertidumbre, se espera que la indagación permita el acceso a esa certeza inicialmente ausente

En la declarativa: el juez debe verificar si realmente ocurrieron los hechos cuyo reconocimiento judicial es solicitado, si el juez no logra corroborarlos tiene que denegar la declaración impetrada si establece que son ciertos cabe decolarlos

En la de condena: impone la indagación sobre los hechos que acarrean la prestación que ha de ser impuesta

El de ejecución: en cambio surge a partir de una relación jurídica cierto pero insatisfecha, su propósito consiste en materializar esa relación jurídica.

Los de liquidación: sirven para acabar con la indivisión característica de las comunidades de derechos sobre unos mismos bienes y para definir que le corresponde a cada uno de los titulares

Procesos de jurisdicción voluntaria por lo que no puede ser voluntaria y se habla entonces de jurisdicción de contenciosa y no contenciosa, las contenciosas aluden sobre pretensiones por lo que una rivalidad de intereses (un litigio) ej.: responsabilidad patrimonial, contractual o extra contractual... etc... Y de los segundos ej.: interdicción del demente o declaración de ausencia.

DESICIONES JUDICIALES (PROVIDENCIAS JUDICIALES)

Aquí se habla de la adopción de la solución jurídica, el juzgador tiene que elegir la solución en que su sentir sea más adecuado o dicho en otros términos tiene que decidir y mediante la decisión emitir la sentencia que se erige en la solución de la cuestión concreta, pero la sentencia no es la única decisión que debe adoptar el juez, la actividad antecedente a la emisión de la sentencia implica la adopción de otras decisiones cuyo propósito consiste en preparar el material necesario para encontrar la solución más adecuada, algunos ordenamientos los denomina resoluciones, otro los llama autos, otros decretos o sentencias interlocutorias, en síntesis todas las decisiones a que se ha hecho alusión se conocen con el nombre genérico de providencias judiciales.

La sentencia: (Tiene dos características: la motivación y la otra la congruencia según Guayacán)

La nota distintiva de la sentencia respecto de las otras decisiones judiciales consiste en que a través de ella se provee la solución a la cuestión problemática planteada, la sentencia solo puede pronunciarse sobre los temas averiguados en el debate procesal, cualquier pronunciamiento que contenga la sentencia acerca de temas ajenos al debate procesal seria groseramente conculca torio del derecho de contradicción de los interesados , el contenido material de la sentencia suele estar delimitado por los planteamientos de los implicados , especialmente por las alegaciones contenidas en la demanda, la sentencia solo habrá de versar sobre los aspectos invocados por los sujetos comprometidos en la cuestión problemática, el juez le está vedado enriquecer el debate procesal con temas no alegados por los interesados y hacer pronunciamiento sobre ellos por eso suele hablarse de la congruencia de la sentencia (debe estar acorde con las pretensiones), la sentencia solo podrá versar sobre los planteamientos oportunamente incluidos por ellos en el debate y el juez no puede superar esas fronteras.

Según Hernán Fabio: en la congruencia de la sentencia ultra petitia (mas allá de lo pedido), porque de conformidad con nuestro sistema procesal, el juez no puede imponer prestaciones al demandado por una cantidad superior a la que pidió el demandante, cuando la sentencia le impone al demandado una prestación que no había pedido el demandante, el fallo es extra petita, entre el fallo ultra petitia y el extra petitia, existe pues en común denominador: en ambos el juez va mas allá de lo pedido; pero en el caso del ultra petitia el exceso versa sobre algo que en menor cantidad se había solicitado en la demanda en tanto que el fallo extra petitia, el exceso recae sobre un objeto no contemplado en la demanda, Ej. Si Carlos pide la entrega de cien cabezas de ganado Guzera y se condena Poncho a entregar doscientas cabeza de ganado Guzera, el caso es típico ultra petitia, en cambio, si pide esas cien cabezas de ganado y se condena a Poncho a entregar cien cabezas de ganado y un tractor o un buldócer, el ejemplo es del fallo es extra petitia, no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

Sentencia mínima petita: es decir que el juez imponga una condena que acepte parcialmente las pretensiones del demandante, esto es que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzo a probar parte de lo pedido, el juez debe por imponérselo, reconocer lo probado (Art 305), en consecuencia si un demandante pide que se le entregue la suma de cien millones de pesos por concepto de perjuicios que dice haber sufrido y se prueba que estos tan solo alcanzan a treinta millones de pesos, nada se opone a que el juez declare sus derecho apenas por esta suma, esto es la probada, si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

Las providencias interlocutorias: (autos)

No solo las decisiones que el juez debe adoptar para preparar el pronunciamiento de la sentencia sino además las que tienes que tomar para materializar su cumplimiento, piénsese en la decisión de hacer comparecer a un testigo para que rinda su declaración, lo que convoca una audiencia etc...

Según Hernán Fabio: esta diferencia no es hoy tan relevante como lo era en el antiguo sistema, en virtud de la fundamental modificación que se le hizo al recurso de apelación que con arreglo a la ley 105 de 1931, eran apelables los autos interlocutorios más nos los de sustanciación, de ahí que era de suma importancia saber de qué clase de autos se trataba; los autos interlocutorios por el solo hecho de tener tal calidad la providencia pero que, dada la índole de estos proceso, es raro, que se interponga apelación dentro de ellos, a mas de que, como adelante se verá también opere la taxatividad.

Autos interlocutorios: esta clase de providencias se caracteriza por que resuelven cuestiones importantes dentro del proceso, en algunos casos excepcionales de tanta trascendencia que le pone fin al mismo, por lo que se les denomina en la doctrina como autos interlocutorios con fuerza de sentencia, son ejemplos clásicos interlocutorios lo que resuelven un incidente o deciden acerca de una excepción previa o de una causal de nulidad, por via de excepción hay autos que siendo esencialmente interlocutorios tiene fuerza de sentencia debido a que se asemejan a esta en cuanto ponen fin al proceso una vez quedan ejecutoriados. Cabe advertir que aun cuando dicho autos ponen fin al proceso, algunos de ellos no impiden presentar nueva demanda sin que se pueda alegar la excepción de cosa juzgada.

Autos de sustanciación: son esencialmente, lo que sirven para impulsar la actuación y llevar el proceso al estado de ser decidido, es fácil saber cuando se trata de un auto de sustanciación, pues las normas procesales se encargan de indicar que auto debe dictarse para avanzar ordenadamente en el juicio. Vencido en el termino para practicar pruebas se dará traslado a las partes para alegar por el termino común de cinco días, cuando el proceso llegue a ese estado, al juez le bastara dictar un auto de sustanciación de este tenor, juzgado civil del circuito de Bogotá, dos de Dic. De 2002, córrase traslado a las partes para alegar por el término de cinco días, hay autos no previstos como autos que contienen autos para el secretario como la de que expida copias, entregue depósitos judiciales.

Ejecutabilidad, ejecutoria, cosa juzgada e inmutabilidad de las providencias judiciales:

Las providencias se emiten para ser obedecidas, solo cuando estén cumplidas las condiciones señaladas en la norma puede esperarse la obediencia de la decisión o puede pensarse en el uso de la fuerza para lograrlo, dicho en otras palabras solo en ese momento la providencia es susceptible de ser ejecutada, a decir verdad lo que preocupa al justiciable no es tanto la emisión de la decisión sino su ejecutabilidad poca o ninguna tendrían las decisiones si su materialización dependería da la voluntad del obligado o obedecerla, el sujeto que disfruta de ventaja en la situación injusta teme a la decisión pero muchas más a su realización material o dicho de otra manera, el infractor no le tema tanto a la sentencia condenatoria sino a la ejecución de la pena, se dice que la providencia cobro firmeza ósea la que esta ejecutoriada, la ejecutoria puede ser consecuencia de que por disposición normativa la decisión no es susceptible de control

La ejecutoria de la decisión la hace ejecutable en todos aquellos casos en no han alcanzado ejecutabilidad con la anterioridad, en otras palabras la ejecutabilidad puede ser anterior a la ejecutoria, pero jamás puede ser posterior, las decisiones ejecutoriadas, por su firmeza tienen que ser ejecutables, y esa decisión ejecutoriada pone fin a la discusión jurídica y impide que vuelva hacer planteada por lo que se habla de cosa juzgada. (Según Guayacán la ejecutoria es el termino que la ley les concede a las partes para pedir tres cosas: aclaración, complementación y para interponer recursos) (Ejecutabilidad es el pedazo de tiempo que tienes para interponer el recurso, en cambio ejecutoriada es que ya no se puede hacer, porque se han vencido los términos)(la ejecutabilidad puede ser anterior a la ejecutoria o ir al mismo tiempo, pero jamás puede ser posterior la ejecutoria) Art. 334

La cosa juzgada es un sello de seguridad, claro está invocar con éxito la cosa juzgada hay que reparar si realmente se trata de la misma pretensión que ya fue resuelta por lo cual es preciso identificar sus elementos de la pretensión, sujetos, causa y objeto, si hay diferencia entre ellos no se trata del mismo planteamiento y no se habla de cosa juzgada. Y se habla de la misma cosa juzga da podemos hablar de una cosa juzgada material y que es inmutable, entonces puede decirse con seguridad que es inmutable, todas la sentencias que cobran ejecutoria se habla de cosa juzgada material, en cambio las interlocutorias aunque gocen de ejecutabilidad por lo general no hacen cosa juzgada material no sino formal, por lo que el juez puede modificarlas o revocarlas cuando crea conveniente (cuando haya incurrido en error).

Según Hernán Fabio: la cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión, el recurso de revisión no es una excepción a la cosa juzgada material, simplemente es un medio de impugnar sentencias que han quedado ejecutoriadas, vale decir que han hecho a transito a cosa juzgada formal, pero no a cosa juzgada material.

Resumiendo se puede decir: La ejecutoria de la sentencia marca el momento en que ella hace transito a cosa juzgada formal, por regla general, la cosa juzgada formal es un paso previo para la efectividad de las cosa juzgada material, sin excepción alguna, todas las sentencias hacen transito a cosa juzgada formal, por vía de excepción, algunas sentencias que han hecho transito a cosa juzgada formal no hacen transito a cosa juzgada material y la ejecución o cumplimiento de las sentencias es viable cuando han hecho transito a cosa juzgada formal, es decir, cuando están ejecutoriadas, salvo excepciones donde pueden ser ejecutadas sin haber operado la ejecutoria como cuando se interpone el recurso de casación, no se pide la suspensión del cumplimiento del fallo y no es menester esperar hasta cuando opere la cosa juzgada material.

CONOVOCATORIA DE LOS INTERESADOS EN EL PROCESO Y COMUNICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES. (NOTIFICACIONES)

Convocatoria de los interesados:

El actor no necesita ser convocado por cuanto a el concurre por iniciativa propia, es el precisamente quien provoca la actividad jurisdiccional en relación con una situación concreta , el problema consiste en diseñar un mecanismo eficaz para realizar dicha convocatoria, que sirva realmente para enterar al justiciable acerca del llamada que le hace el juez para que concurra al proceso, en la inmensa mayoría de los casos se posee información suficiente para hacer fácilmente una convocatoria empleando los servicios que el mercado y la tecnología contemporáneos ofrecen, se habla entonces que puede ser convocado en lugar de donde vive en lugar de residencia o trabajo o estudio, aunque nadie puede asegurar de manera absoluta que el destinatario de la convocatoria recibirá la notificación, puede llegar la casualidad que nunca llegue a enterarse , jamás habar un mecanismo que asegure en forma absoluta que los casos el llamado será enterado en la convocatoria , por lo que se dice que debe haber un registro público de reos , en la que consiste que puede ser consultada periódicamente y será único en el estado , el registro tiene la enorme ventaja de ofrecer al individuo la posibilidad de enterarse de los procesos que se siguen en su contra en cualquier momento, pues bastara con que el interesado acuda a consultarlo

Comunicación de las decisiones judiciales:

Cuando el justiciable ya sabe de la existencia del proceso en que se discute un interés suyo y aquí no hay necesidad de buscarlo, porque sabe que un proceso vivo , aquí se dice que la gente puede ser avisada por la fijación de un aviso de un lugar público cuando se publiquen las sentencias , sin embargo cuando se sabe que el trámite del proceso judicial es demasiado lento como pasa en nuestro sistema iberoamericano es incorrecto exigirle al particular que esté pendiente de la actividad del juez, parece mas acertado disponer que los interesados se les comunique en forma individual, se dice que en la actualidad puede facilitarse la consulta con tales avisos por internet en una página en la red, especialmente en los grandes despachos judiciales de las grandes ciudades es donde usual este sistema de comunicación.

Según Hernán Fabio:

Una de las reglas orientadoras de nuestro sistema procesal es la de la publicidad, siempre en providencias, deben ser comunicadas a las partes o sus apoderados, notificar significa hacer saber, hacer conocer, y en este sentido en el que se toma en la ciencia procesal el vocablo, pues con que se quiere indicar que se han comunicado a las partes y terceros autorizados para intervenir en el proceso las providencias judiciales que dentro de él se profieren.

Notificaciones personales: son las que tienen principal, pues se refieren a cualquier otro tipo de notificación, por cuanto son las que mejor garantizan que el contenido de determinada providencia realmente ha sido conocido por la persona a quien se debía enterar de ellas, por ser las únicas que usualmente, se surten de manera directa e inmediata, las providencias que siempre deben notificarse de manera personal se encuentran expresamente en el artículo 314 del CPC.

Notificaciones por aviso: 320 del CPC, constituye una de las disposiciones centrales dentro del capítulo de las notificaciones por cuanto consagra un sistema eficaz y ágil en orden a que pueda surtirse la notificación personal cuando esta no es posible, la notificación se considerara surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, es decir que con la entrega en el lugar no a la persona de este segundo aviso, empiezan a correr los términos respectivos un día después de que ello ocurre, no al día siguiente, lo que implica un plazo adicional de un día.

Notificación por estado: la notificación de los autos que no deba hacerse personalmente se cumplirá por medio de anotación de estados, la imprecisión consiste en que la notificación por estado es siempre subsidiaria de la personal, para notificar un auto por estado debe haber transcurrido un día desde la fecha en que él se dicto, término que tiene como principalísima función la que dentro de él se puede hacer, de ser posible, la notificación personal.

Notificación por edicto: están reservadas como forma subsidiaria de notificación de las sentencias cuando estas, dentro de los tres días siguientes a su proferimiento, no se pueden notificar personalmente a todas las partes, las sentencias que no se hayan notificado personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, se harán saber por medio de edicto, los edictos deben ser fijados en lugares visibles de la secretaria por el termino de tres días y el secretario ha de anotar en ellos el día, y hora de fijación y des fijación, con el fin de poder determinar si en realidad se cumplió adecuadamente con este termino de publicidad.

Notificación en audiencia o por estrados: en efecto, esta notificación solo puede aplicarse cuando se trata de proveídos dictados en el curso de una audiencia o una diligencia los que se entiende queda n notificados en el desarrollo de la misma e inmediatamente se profieren, en audiencia o por estrados opera como noción autónoma es cuando la persona que debido estar presente en la audiencia no lo hizo, pues si lo estaba en realidad lo que opera es un modalidad de notificación personal directa y siempre la notificación por estrados queda surtida en el acto de diligencia.

Notificación por comunicación: aun cuando el código no la contempla expresamente como un tipo especifico de notificación, incuestionablemente existe como uno de los mecanismos para hacer conocer las providencias judiciales y no se les debe confundir con las notificaciones por aviso, es una modalidad especial de notificación mediante comunicación, en efecto la norma establece que en el proceso de pertenencia. Para los predios rurales no menos de 15 hectáreas, en el auto admisorio de la demanda, se ordenara comunicar inmediatamente por escrito sobre la existencia del proceso de que se trata a la procuraduría general de la nación, con el fin de asegurar, si se considerare necesario, la oportuna participación en el proceso de los procuradores agrarios, mientras dicha comunicación no se remita el proceso queda suspendido.

Notificación por conducta concluyente: en efecto, la notificación por conducta concluyente que tiene efectos similares a la personal, es mas lo veo como una modalidad de la misma, no solamente tiene cabida cuando quien debe notificarse presenta un escrito dándose por enterado, sino cuando se refiere a esa providencia, así sea de manera tangencial. Mencionándola en un escrito que lleve su firma a un verbalmente en una audiencia, siempre que de ello quede constancia en el acta, lo novedoso de la disposición es que no exige que el escrito o manifestación se proponga revelar que se tiene conocimiento de la providencia, sino que basta que se haga referencia a ella, entonces para que opere esta especial notificación que reitero, realmente viene a ser una variante de la notificación personal, quedar constancia escrita del conocimiento que se tiene de determinada providencia y cualquier duda que existe al respecto, por estar de por medio el ejercicio del derecho de defensa de cualquier de las partes, debe interpretarse en el sentido de no otorgar efectos a la notificación por conducta concluyente.

Notificación de las medidas preventivas: Art 327, en el cual se estatuye que cuando se decrete una medida preventiva, no interesa para nada si la parte adecuada con ella ya se notifico de la demanda, ni importa determinar si el proceso ya se inicio por estar notificado el demandado, se cumplirá la medida preventiva y para hacerlo basta tan solo notificar a quien la solicito o cuyo a favor se decreta, pero en todo caso siempre antes de hacerla conocer al afectado con ella Ej. En el curso de un proceso ejecutivo y luego de la notificación del mandamiento de pago, esto es iniciado del proceso, el demandante solicita el embargo o secuestro de determinado bien, el auto que acoja esa petición y ordene el embargo se cumplirá antes de notificarle la providencia del demandado.

Notificación al representante de varios sujetos procesales: una persona puede ser simultáneamente, representante de las diversas, de las varias persona puede ser, simultáneamente representante de las diversas de las varias personas que integran una parte o quien tienen la calidad de terceros precisamente a ese aspecto a l cual se refiere la disposición, cuando tal cosa ocurre, basta una notificación para que ella surta sus efectos respecto de todas las personas que el notificado representa o en otros términos que no es menester notificarlo tanta veces cuantas personas represente.

Notificación para requerimientos y actos análogos: Art 326, contempla todos aquellos casos de notificaciones que debe surtir el juez en desarrollo de actividades procesales o extraprocesales al señalar, los requerimientos y en otros actos análogos ordenados por el juez se entenderán surtidos con la notificación del respectivo auto y la exhibición de los documentos que en cada caso ordena la ley, Ej. Para que se devuelva un expediente, al quedar notificado el auto que así lo ordena se entiende surtido el requerimiento sin necesidad de ninguna otra actuación adicional

Providencias que no requieren notificación: Art 328, que los autos que contiene ordenes para el secretario así como cualquier otro que señale expresamente el código (autos sustanciación) Ej. Art 115 numeral 4, al referirse a la providencia que ordena expedir copias de la totalidad de un proceso determinado serán tan solo de cúmplase, es decir que no es menester notificarlos.

LA IMPUGNACION

Cualquier decisión judicial, como toda obra humana, es susceptible de contener errores, en virtud de estos la decisión se muestra contraria al derecho, ya sea por haberse malentendido las circunstancias del hecho.

Impugnar una decisión no es otra cosa que exteriorizar inconformidad respeto de se contenido, con el propósito de provocar su modificación o revocación por considerarlo contrario al espíritu del orden jurídico y lesivo para el interés propio, para justificar una impugnación no es suficiente la lesión que sufre el interés propio gracias a la decisión cuestionada, es necesario además advertir su disonancia con los preceptos jurídicos cuya aplicación es imperiosa en la situación concreta, a todo esto se llama … (recursos), el medio de impugnación exige volver a hacer (recorrer) el estudio del asunto materia de decisión.

Los recursos:

Los recursos como los mecanismos de que dispone el justiciable para manifestar desacuerdo con las providencias judiciales en aras de su modificación o revocación, cuando quiera que afecten sus intereses

Motivación de los recursos:

El ser humano por lo regular es naturalmente proclive a rechazar todo aquello que resulte adverso a sus anhelos, necesidades e intereses, justamente por esa razón, la reacción inmediata del individuo ante cualquier decisión desfavorable será de rechazo, lo que seguramente lo inducirá a provocar su alteración, cuando menos, a buscar la forma de menguar su eficacia o posponer su aplicación práctica, la impugnación, como arriba se indico, e la conveniencia de crear la oportunidad para remover los errores presentes en la providencias judiciales. En otras palabras para que sea entendible un recurso es menester que la decisión sea materialmente adversa al impugnante

Clases de recursos:

Hablamos de recursos ordinarios (no existen motivos específicos) y recursos extraordinarios (cuando existen cuestiones especificas), y hablamos de recursos horizontales (mismo juez) y recursos verticales (superior jerárquico)

Los diversos medios de impugnación:

Hablamos del recurso de reposición, apelación, casación, revisión, suplica, queja, y anulación.

La reposición o reconsideración (recurso ordinario y horizontal):

De la cuestión decidida por parte de la misma autoridad que la emito, por lo regular este recurso solo se admite respecto de providencia interlocutorias, quedando excluidas del las sentencias, de reconocer el error en que ha podido incurrir y de corregirlo.

La apelación (recurso vertical ordinario)

Hacen inconveniente la múltiple instancia en los procesos judiciales, habida cuenta de que la apelación es predicable exclusivamente de los esquemas de instancia plural, la impugnación es un mecanismo para promover un debate contradictorio en torno a una decisión que es objeto de cuestionamiento y ese debate tiene que empezar con el planteamiento de argumentos serios por parte del interesado en promoverlo, el apelante siempre contara con la probabilidad aunque sea mínima, de la que autoridad superior modifique la decisión impugnada, sin embargo muchas legislaciones prohíben a la autoridad superior modificar la providencia del inferior del apelante único, regla que se conoce con la expresión latina reformatio in pejus, quiere decir eso si la segunda instancia se surte exclusivamente por iniciativa de las partes , el adversario de esta no puede resultar beneficiado en perjuicio del apelante, como consecuencia de la apelación.

La casación (recurso vertical extraordinario):

La casación tiene que fundarse en un contraste que el impugnante debe evidenciar entre lo decidido y lo regulado en la norma jurídica, los errores que se achacan a la providencia deben ser explicados con claridad y precisión por el impugnante, como en todo caso la casación es resuelta por una autoridad de categoría superior de la que emitió la decisión cuestionada, este se trata de un recurso extraordinario y por consiguiente supone dos condicionamientos, el primero consiste en que solo tiene cabida en presencia de situaciones previstas expresamente por el ordenamiento como causales, el segundo, que el examen que corresponde el juez de casación se contrae los dos planteamientos formulados por el recurrente, la casación debe ser predicable de todas la providencias con verdadero contenido de sentencias sin consideración al tipo de tramite en que sean proferidas o a la significación económica del litigio que dirimen. (también es bueno recordar que también existe la casación per saltum, que significa que de primera instancia puede pasar a casación, a base de que la cuantía es exagerada).

La revisión (recurso extraordinario horizontal):

La revisión solo cabe en presencia de las causales taxativamente señaladas por la norma, y en segundo lugar el juez que desata el recurso no le es dado examinar otros aspectos que los invocados por el impugnante, el recursos de revisión surge a partir de la presencia de una información, la cual no se tuvo acceso en el curso el proceso, y procura mostrar un contraste entre la realidad, el recurso de revisión precave la injusticia causada por la conducta torticera, fraudulenta, de cualquiera de los sujetos procesales, como el interesado que oculta pruebas, el testigo que falta a la verdad, el recurso de revisión debe ser predicable de toda sentencia, sin importar el tipo de pretensión que resuelve, ni la autoridad, que le ha emitido, pues en todo caso es posible que el juez haya tenido que decidir con sustento en una apariencia por haberle sido ocultada la realidad, originando quizá una injusticia que tendrá que ser removida.

Según Hernán Fabio los actos del juez como toda obra humana son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicación de normas sustanciales o procesales o por olvidos del funcionario, por ello se hace necesario permitir a las personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica, esos instrumentos son precisamente los recursos o medios de impugnación que tienen las partes y los terceros habilitados para intervenir dentro de un proceso para solicitar la reforma o revocatoria de una providencia judicial.

Diversas clases de recursos:

El código contempla siete clases de recursos, a saber el de reposición, suplica, apelación, queja, casación, revisión, y anulación este ultimo propio de los laudos arbitrales, en efecto se habla de recursos que se resuelven en una misma instancia, tales como los de reposición y la suplica, recursos que se deciden en diferentes instancias, como la apelación y la queja, recursos que se pueden interponer en forma principal o accesoria como el de la apelación, recursos que necesariamente son subsidiarios pues solo se desestima el principal ellos son procedentes, por ejemplo la queja y recursos ordinarios y extraordinarios, tales como la casación y el de revisión.

Recurso de reposición.

El recurso de reposición se encuentra contemplando en el art. 348, del CPC, y es aquel que se interpone ante el mismo juez o magistrado que dicto un auto con el objeto de que se revoquen o reformen, sin duda alguna la reposición junto con el recurso de apelación constituyen los dos más importantes, por ser los que con mayor frecuencia utilizan las partes, de ahí el interés de conocer con el detalle los mismos. Este recurso busca que el mismo funcionario que profirió la decisión sea que vuelva sobre ella, y si es del caso reconsiderada en forma total o parcial lo haga. Por consiguiente si se interpone recurso de reposición y no se fundamenta el juez debe rechazar su trámite, el recurso de reposición procede contra los autos que dice el juez, ya sea autos interlocutorios y de sustanciación.

Recurso de súplica:

El código trata de la suplica después de la apelación, pero es conveniente, entre reposición y suplica, especialmente por la confusión que a menudo se presenta entre ellos, procede el recurso de súplica contra los autos apelables que se profieren en el curso de la segunda o única instancia y que por tanto que hagan posible la alzada, por ello considero que si bien es cierto que en la suplica falla una persona diferente, en lo que se asemeja la apelación, por decidirse este recurso en la misma instancia, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serian apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, durante el trámite de la apelación de un auto, la finalidad del recurso de súplica es la misma del de reposición: modificar o revocar la decisión impugnada, debe ser motivada y tramitado de idéntica forma a como se hace con la reposición tal como lo advierte el art. 364, un ejemplo de diferencia con el de reposición, (el magistrado ponente dicta un auto donde niega el decreto de la prueba, argumentando que si no se evacuaron fue debido a negligencia de quien ahora los solicita, de inmediato surge el dilema ¿reposición o suplica?, para resolverlo imagino que ese auto lo ha proferido no el magistrado ponente sino el juez en primera instancia y me pregunto, en esta hipótesis dicho auto ha sido apelable? Como de acuerdo con el artículo 351, numeral 3, del CPC, es apelable el auto que niegue el decreto de una prueba, resulta evidente que el recurso a utilizar es el de suplica, el tramite de suplica y el de la reposición son idénticos, entre ellos existe una diferencia fundamental, el recurso de reposición admite nueva reposición sobre puntos no decididos que fueron objeto de determinación dentro del nuevo proveído, en tanto que el auto que decide el recurso de súplica no admite ningún recurso por prescribir, art 364.

Recurso de apelación:

La regla técnica de las dos instancias, Ar t. 31, encuentra uno de sus más importantes desarrollos en la concreción del recurso de apelación a todas luces el mas relevante de todos, el recurso de apelación ordinaria, es sin discusión el más importante y usado de todos los recursos en diversas legislaciones es, como lo he indicado en la visión histórica, raíz, y origen de todos los demás recursos, además el juez que dicto la providencia apelada debe cumplir obligatoriamente lo decidido por el superior, el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, consiste en que el superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra, no puede, por regla general, modificarla, y enmendarla haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para este ha creado la providencia recurrida

Recurso de queja:

Se ha instituido este recurso para corregir los errores en que puede incurrir el funcionario inferior cuando se niega la concesión de los recursos de apelación o casación con el fin de que el superior puede pronunciarse acerca de la legalidad y acierto de tales determinaciones, el de queja es el más restringido de los recursos, ya que tan solo procede contra dos clases de autos, a saber, el auto que niega una apelación y el auto que niega la casación, porque la posibilidad de la queja por error en el efecto de la apelación.

Recurso de casación:

Este recurso, tradicionalmente considerado extraordinario, el recurso de casación tuvo su origen en Francia, se implanto por primera vez en 1886 en Colombia, la finalidad de este recurso de casación tiene como fin, primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo, en los respectivos procesos, misión central está por que si bien es cierto , y así se ha destacado con anterioridad, cada juez es autónomo en dar a la ley la interpretación que sus conocimientos y sentido jurídico lo indiquen. Para recurrir a casación se debe a recurrir a (425 smlmv).

Recurso de revisión:

Aunque nuestra legislación lo considera como un recurso extraordinario, por ser procedente solo contra sentencias ejecutoriadas , carácter que negó al recurso de casación, se discute acerca de su naturaleza jurídica, para algunos no se trata de un recurso sino de una demanda en la cual se deduce una pretensión impugnatoria, independientemente de la que se motivo la sentencia en firme que se trata de revisar, el hecho de que la revisión solo puede intentarse cuando existe certeza de un proceso que ha finalizado por sentencia ejecutoriada.

Recurso de anulación:

En virtud del pacto arbitral que cobija la clausula compromisoria y el compromiso se puede someter a decisión de árbitros controversias susceptibles de transacción, la decisión o laudo arbitral puede ser objeto del recurso de anulación, que debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que puede en firme la decisión, para el efecto basta interponer el recurso señalando las causales que invoca y que debe fundamentarse posteriormente ante la entidad encargada de resolverlo que usualmente será la sala civil del tribunal superior que tiene su competencia en el lugar donde funciono el tribunal de arbitramiento, o la sección tercera de consejo de estado en los casos arbitrales incluidos en contratos administrativos.

El recurso de consulta:

En su tramitación la consulta se asemeja al recurso de apelación, por cuanto implica que un fallo dictado por un funcionario de inferior categoría sea revisado por otro de grado más alto, que es su directo superior jerárquico, (todo por voluntad de las partes), en todo caso la consulta cumple idénticas finalidades a las asignadas en el recurso de apelación, solo que la segunda instancia se tramita de oficio, de ahí, el motivo por el cual si la parte en cuyo favor se estableció la consulta apela, no es necesaria la misma, pues sobra por sustracción de materia, al asegurar la apelación la segunda instancia, la consulta en el proceso civil y como influjo de la regla técnica dispositiva se muestra como excepción y únicamente para los casos taxativamente señalados.

Capitulo # 14:

Fuentes del derecho Procesal

Principios generales del Derecho Procesal

Constituyen la fuente más común y más segura.

El enfoque que haya que darse al derecho procesal depende en mucho de la óptica con que se estudie el concepto de principios generales.

A. Concepto de principio del Derecho Procesal

Principio = norma o idea fundamental que rige el pensamiento o conducta.

Los principios son postulados o reglas que indefectiblemente guían el comportamiento humano en sociedad.

El concepto de principio identifica las pautas de comportamiento que garantizan la convivencia armónica.

Los principios generales pueden definirse como los postulados que encauzan la actividad procesal en aras de la realización de su propósito esencial: la materialización del derecho sustancial legítimamente establecido.

B. Características de los principios generales

1. UNIVERSALIDAD

2. PEPETUIDAD

3. SIEMPRE SE PERSIGUE SU REALIZACION

1. UNIVERSALIDAD

No muestran variación de una comunidad a otra, ni su contenido esencial sufre alteración. Ninguna sociedad prescindiría del principio de la honestidad, la convivencia se volvería demasiado tortuosa.

2. PERPETUIDAD

La evolución de la sociedad no altera el catalogo de principios de cada actividad. Puede decirse que los principios tienen carácter absoluto, vale decir que no admiten excepciones ni conviven con postulado opuestos.

3. SIEMPRE SE PERSIGUE SU REALIZACION

Tanto en el momento de establecer las normas de conducta como en la aplicación e interpretación de ellas debe procurarse el acatamiento y la realización de los principios, pues solo ello ofrecen una garantía que el propósito de la actividad específica pueda ser realizado.

Son fuentes de inspiración, para el legislador. Conservarlos como derroteros en la toda la codificaron y de la orden al juzgador de guardarlos en su aplicación. Y son la misma orientación que debe tener el intérprete, acatarlos durante la labor hermenéutica que corresponda.

C. Funciones de los Principios Generales del Derecho Procesal

1. FUNCION INFORMADORA

2. FUNCION INTEGRADORA

3. FUNCION INTERPRETATIVA

1. FUNCION INFORMADORA

Los principios sirven de fuente de inspiración de las disposiciones que habrán de regular la actuación procesal. Los principios que mostraran el sendero adecuado para asegurar racionalmente el objetivo propuesto. Señalaran el contenido esencial de las reglas básicas que deben gobernar el debate procesal. El encargado de elaborar las normas procesales tiene que estar atento al llamado permanente de los principios.

2. FUNCION INTEGRADORA

Ante un vacío de regulación, el operador jurídico está abocado a conseguir la solución adecuada, y seguramente la más acertada será la que enseñen los principios generales del derecho procesal. Algunas legislaciones hagan mención expresa de los principios generales junto a la analogía, e inviten acudir a ellos cuando se encuentren pasajes oscuros o lagunas del ordenamiento.

3. FUNCION INTERPRETATIVA

Cuando el intérprete se encuentra de cara a una disposición procesal que admite distintas interpretaciones, los más prudente es acudir a la orientación de los principios genérales, para que sean ellos lo que indiquen la solución jurídica acertada.

D. Los Principios Generales y las Reglas Técnicas

Principios Generales Son Obligatoria de Observancia. Absolutos.

Reglas Técnicas Herramientas al servicio del proceso judicial

Susceptible de ser acogidas de manera conjunta o alternada, o de ser abandonadas al antojo de quien elabora la normatividad procesal

Reglas técnicas: son escogidas por el ordenamiento con el propósito de garantizar rapidez comodidad, y eficiencia.

Cada ordenamiento adoptara las que en el momento de elaborar las normas procesales se consideren más útiles.

Ej.) Se pueden adoptar coetáneamente la publicidad y la reserva, pero como las dos son incompatibles entre sí es necesario que el legislador indique en qué medida debe aplicarse cada una de ellas.

Principios: nunca pueden sacrificarse unos otros, ni entre ellos hay la posibilidad de establecer órdenes de prelación, porque todos al unísono, conducen a lo mismo: la efectiva actuación del derecho objetivo.

E. Los Principios generales y los Sistemas generales

Sistemas generales O modelos procesales son esquemas que la evolución del derecho procesal ha permitido identificar y que obedecen a concepciones políticas, reflejan las tendencias de una colectividad, y por eso son mutables.

F. Enunciación de los Principios generales del Derecho Procesal

1. LEALTAD PROCESAL

2. ECONOMIA PROCESAL

3. CONTRADICCION

4. IGUALDAD

5. IMPARCIALIDAD

6. EFICACIA

1. LEALTAD PROCESAL

(Probidad, sinceridad, confianza)

“Sin necesidad de adoptar en cada acto precauciones excesivas, que vuelvan el proceso engorroso” “Poner de manifiesto en forma oportuna lo que tenga importancia para el proceso”

Es preciso que cada participante en el debate pueda confiar en la sinceridad y probidad de otros. Sin necesidad de adoptar en cada acto precauciones excesivas, para que el trámite pueda avanzar con rapidez y comodidad.

Ej.) Abstenerse de ocultar elementos que puedan incidir en la tramitación o en la decisión del pleito en que está implicado.

Ej.) CPCMI: impedir el fraude procesal, la colusión, y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria

Por este principio las legislaciones suelen prohibir y sancionar las actuaciones fraudulentas de los litigantes, disponen de precisas oportunidad para invocar elementos de juicio para protestar por la irregularidad de las actuaciones.

HFLB: También llamado principio de moralidad. Que dentro del proceso procedan de buena fe y sean veraces. Este principio quiere terminar con las actuaciones profesionales indecorosas, tales como él en trabamiento de los procesos, dilatación de estos, artimañas tinterilles cas, las citas acomodadas de normas legales, con toda esa gama de actuaciones que tanto daño causan a la administración de justicia.

ART 37: Deberes del juez de impedir actos contrarios a “ la lealtad, probidad, y buena fe que deben observarse en el proceso”

2. ECONOMIA PROCESAL

“En la actuación procesal esta proscrito el derroche de recursos”

“El costos exagerado del proceso judicial desestimula su empleo”

Que el proceso sea demasiado oneroso no trae consecuencias favorables, pues los recursos públicos siempre serán escasos y los justiciables jamás serán proclives a realizar gastos innecesarios.

Necesidad de procurar que las situaciones problemáticas sean solucionadas con celeridad, es decir que los procesos judiciales en que se ventilan cursen de manera rápida, que se produzca pronto la solución que aniquile la injusticia o la incertidumbre, que restablezca el orden turbado y devuelva la armonía y la tranquilidad social.

Mientras una cuestión no haya sido definida se mantiene la injusticia, la angustia individual y malestar social.

Debe buscar que los mecanismos apropiados para provocar la pronta definición de los pleitos, de suerte que el trámite de un proceso no duren más tiempo del estrictamente necesario.

Establecer la situación de hecho y permitir la contradicción en términos racionales, teniendo en cuenta que la demora de la sentencia se traduce no solo en justicia tardía sino en verdadera injusticia.

HFLB: “Se intenta lograr que las actuaciones judiciales se tramitan en la forma más rápida y económica posible” como dice Devis “debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo de actividad procesal” ley estatutaria de la admón. de justicia “que la función sea EFICIENTE”

Hacen referencia a este principio…

OJO: “Todas las disposiciones concernientes a la aplicación del factor de conexión, como determínate de la competencia, las normas sobre reconvención, acumulación de proceso, acumulación de demandas, excepciones previas.

El decreto 2282 de 1989 varias disposiciones están inspiradas en el proceso del desarrollo del principio de la economía procesal (descongestionar con la creación de jurisdicción de familia)

LEY 446 DE 1998: agilizar tramitaciones, práctica de pruebas por las partes, y la presunción de autenticidad de todos los memoriales. (Salvo dos excepciones)

3. CONTRADICCION

“Lo que no haya sido sometido a contradicción en el proceso es como si no existiera”

Es inevitable tener en cuenta que el debate procesal es esencialmente contradictorio.

No se puede solucionar la cuestión problemática sin antes controvertir.

Es necesario que individuo cuente con la oportunidad de pronunciarse y de ser el caso formular cuestionamientos en relación con todos esos elementos.

4. IGUALDAD

Las cuestiones problemáticas surgidas en la colectividad depende de que se desenvuelva guardando pleno equilibrio entre los protagonistas enfrentados en de defensa de sus interés.

Para asegurar el equilibrio en el proceso judicial es preciso que quienes allí concurren en defensa de sus intereses gocen de oportunidades y condiciones equivalentes para exponer y defender sus posturas en relación con las cuestiones problemáticas.

Este principio exige remover o mermar hasta donde sea posible cualquier elemento determinante de condiciones disímiles en la defensa que pueda implicar ventajas de unos contendientes en relación con otros.

Ej) Reconociendo la diferencia entre una persona capaz y una incapaz la comparecencia de esta al proceso judicial se supedita a que lo haga por intermedio de su representante, con lo cual se pretende remover la desigualdad.

HFLB: Articulo 13 de la CP “Toda persona tiene idénticas oportunidades para ejercer sus derecho y debe recibir un tratamiento igual”

Ej.) Se consagra amparo de pobreza

Ej.) Se disponen la creación de Consultorios jurídicos (decreto 196 de 1971)

Ej.) En cada municipio habrá como mínimo un defensor publico

Artículo 2 de ley Estatutaria de administración de justicia: “El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administración de justicia”

5. IMPARCIALIDAD

(Objetividad y Régimen de Recusaciones)

Con el propósito de neutralizar en debate ese grado de subjetividad e interés, no más que planteamientos acalorados y parcializados: Intervienen otros sujetos que concurren solamente por el interés público de la justicia.

En dichos sujetos no puede hallarse interés individual, o sentimiento alguno que pueda determinar total o parcialmente el contenido de actuación o que permita sospechar que tuvo alguna influencia en ella.

Los intereses individuales y los sentimientos de afecto, o animadversión, respecto de los sujetos de la prestación normalmente impiden al funcionario, al perito o al testigo obrar con frialdad y tranquilidad.

6. EFICACIA

En el proceso solo deban realizarse los actos que inequívocamente estén destinados a contribuir a alcanzar el fin del proceso.

HFLB: Principio Eventualidad o (preclusión) Rojas lo pone como regla técnica) “Es el principio que garantiza la correcta construcción del proceso” “enseña que siguiendo el proceso en el orden señalado por la ley, se logra su solidez jurídica”

“El proceso es un todo lógico ordenado para la consecución de un fin”

“Se requiere necesariamente el desarrollo de una serie de actos en forma ordenada con el objeto de que las partes sepan en qué momento deben presentar su peticiones y cuando debe el juez pronunciar sobre ellas”

(La preclusión entra como principio general y no como regla técnica según Guayacán)

G. Las Reglas técnicas del procedimiento

Son Herramientas al servicio del proceso judicial.

Susceptibles de ser acogidas de manera conjunta o alternada según las preferencias de quien elabora la normatividad procesal.

1. ORALIDAD Y ESCRITURA

2. PUBLICIDAD Y RESERVA

3. CONCENTRACION Y DESCONCENTRACION

4. MEDIACION E INMEDIACION

5. UNICA INSTANCIA Y MULTIPLE INSTANCIA

6. PRECLUSION O EVENTUALIDAD

7. CONCILIACION

1. ORALIDAD Y ESCRITURA

Ambos métodos ofrecen ventajas.

Oral: Ofrece mayor rapidez en la comunicación. Se puede aprovechar la espontaneidad del individuo que en muchos actos procesales en particular en la actividad investigativa es bastante valiosa...

Escritura: muestra una gran ventaja en cuanto facilita guardar, examinar, y reproducir la memoria de las actuaciones procesales.

2. PUBLICIDAD Y RESERVA

Apuntan a señalar el grado de divulgación que debe tener el debate procesal.

Publicidad: Tiene como propósito mostrar la transparencia del proceso. Tranquilidad que no hay nada oculto en el debate. Permite controlo publico del proceso y le confiere mayor credibilidad a las decisiones judiciales. Es más frecuente en procesos orales.

Reserva: Persigue evitar obstáculos injustificados en el curso del proceso y proteger derechos individuales especiales como la intimidad. Aunque se establezca reserva los implicados en el pleito tienen en todo caso garantizado el acceso al conocimiento de cuanta información llegue al debate procesal. Es más frecuente en procesos escritos.

4. CONCENTRACION Y DESCONCENTRACION

Tiene que ver con el método de trabajo en la función judicial.

Concentración: Implica que cada proceso sea tramitado en forma continua, de tal manera que desde el momento en que empieza el debate hasta cuando se emite la sentencia el juez debe ocuparse exclusivamente de él.

Desconcentración: Plantea que el juez se encargue simultáneamente de estudiar y tramita múltiple procesos, de modo que mientras en uno oye a las partes, en otro practica pruebas, en otro elabora sentencia. Lo cual impide que un proceso se desarrolle sin solución de continuidad, pues atender un asunto implica desatender otro.

4. MEDIACION E INMEDIACION

Tiene que ver si el funcionario judicial que habrá de estudiar el asunto y emitir la respectiva sentencia debe estar cerca o distante de la investigación

Mediación: Implica que la averiguación sobre los hechos que suscitaron la cuestión problemática sea realizada por un funcionario distinto de quien habrá de juzgar.

El juzgador debe mantenerse lejos de la actividad probatoria, para evitar que se contamine de prejuicios. La participación del juzgador en la investigación pone en riesgo su objetividad.

“La mediación es característica de los proceso de múltiple instancia, pues en ellos la sentencia llamada a imperar es la de última instancia que en todo caso es emitida por una autoridad distinta de la encargada de la investigación”

Inmediación: Supone que quien realiza la actividad investigativa sea el mismo funcionario encargado de emitir la sentencia. Contacto inmediato directo, y permanente entre el funcionario y las personas comprometidas en el proceso.

Se persigue que el funcionario se sienta más comprometida con la indagación de los hechos que interesan al proceso.

Es bastante útil para la economía procesal. Puede provocar acuerdos.

4. UNICA INSTANCIA Y MULTIPLE INSTANCIA

Estas reglas apuntan a que tanto control jerárquico debe haber sobre la actividad procesal del juez

Única Instancia: De manera general que las decisiones judiciales de manera general están relevadas de control jerárquico inmediato. Por lo cual ordinariamente han de ser obedecidas está relevado de control jerárquico de inmediato.

Más ello no significa que sean inmunes a todo tipo de cuestionamiento, es decir que sean inimpugnables. Tiene a caso la posibilidad de atacar y remover la decisión que consecuencia de un error ostensible en la aplicación del derecho, o de un fraude, o de arbitrariedad.

La regla de única instancia se encamina a garantizar la pronta solución de cada cuestión problemática y a evitar el desgaste del estado en recursos físicos y humanos.

Facilita la concentración, la publicidad, y la oralidad, inmediación y contribuye a consolidar la autoridad y la responsabilidad del juzgador.

Múltiple Instancia:

EN TODO CASO SUSBSITA LA POSIBILIDAD DE SOMETER LA DECISION JUDICIAL A CONTROL JERARQUICO.

El proceso durara más tiempo, la solución vendrá más tarde, mayor cantidad de funcionarios, locaciones, y herramientas.

El examen de la decisión por parte de la autoridad superior es algo generalizado y casi automático.

Funcionario de categoría superior siempre debe de suponer mejor preparación académica. Se garantiza justicia de superior calidad.

Escrito, desconcentrado, y lento.

7. PRECLUSION O EVENTUALIDAD

Esta regla plantea que el proceso en etapas lógicamente organizada, deslindadas en forma nítida, de manera que la terminación de cada una sea presupuesto de la iniciación subsiguiente. En cada etapa del proceso es imposible practicar actos que pertenezcan o otra y además precluida una etapa no es posible practicar actos propios de ella.

(esta regla técnica es considerada principio general según Guayacan)

8. CONCILIACION

Provocar la concertación en el proceso acerca del objeto ilícito. Los problemas solucionados por consensos no dejan vencederos ni perdedores.

Algunas legislaciones incluyen formulas que invitan al juzgador a facilitar y suscitar la conciliación. Ofrece también un efecto social nada saludable, pues puede privar de seriedad al derecho objetivo en cuanto hace negociable los efectos del acto ilícito.

II. LA LEY PROCESAL

Carácter publico, la ley como fuente formal.

Señala con bastante precisión los actos que debe cumplirse previamente a la solución de cada cuestión problemática.

Carece de vocación de perpetuidad y universalidad, son relativas.

Llamado va regir a un territorio determinado y adecuarse a la realidad social.

Alcance de la ley procesal en el ESPACIO, EN EL TIEMPO, Y EN CUANTO A LAS PERSONAS

2 tipos de normas procesales:

1. Sobre ORGANIZACIÓN JUDICIAL: definen a que juez (autoridad) corresponde conocer y decidir cada cuestión problemática.

2. Señalan el PROCEDIMIENTO que ha de seguirse para dirimir los diversos pleitos.

A. ALCANCE DE LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

Las leyes puestas en vigencia por una Estado por lo general tienen eficacia en todo su territorio y solo en el.

Tales actuaciones se someten integra y exclusivamente a las leyes del Estado que son realizadas.

EJ) Practica de pruebas ordenadas por un juez extranjero y con la ejecución de sentencias y otras decisiones ordenadas por un juez extranjero

B. ALCANCE DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO

Irrectroactiva: La ley procesal debe regir hacia el futuro. (no puede ser retroactivos como las normas penales)

Efecto general inmediato: Los procesos que aun no han iniciado en el momento de entrar la nueva ley se someterán a exclusivamente a los preceptos

Ultraactiva: Actos iniciados bajo el imperio de una ley que pierde su vigencia antes de ser concluidos, la solución que parece mas razonable consiste en someterlos íntegramente a ella. APLICACIÓN EXCEPCIONAL DE UNA LEY CUYA VIGENCIA HA EXPIRADO.

C. ALCANCE DE LA LEY PROCESAL EN RELACION CON LAS PERSONAS

Relaciones diplomáticas propias del fenómeno de cooperación internacional.

Mediante tratados públicos multilaterales.

La Convención de Viena dispuso la inmunidad a favor de los agentes diplomáticos y su familia.

D. INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL

Método exergético, histórico-evolutivo, lógico sistemático, y el teleológico.

COMPETENCIA

Creación de multitud de jueces para descargar en todos la responsabilidad inherente a la función jurisdiccional, que no puede realizar uno solo.

Distribuir entre todos ellos la actividad que implica el cumplimiento de la función jurisdiccional.

Definición` Ambito dentro de cuyos limites debe cumplir la funcion jurisdiccional cada uno de los jueces es lo que se conoce con el nombre de competencia

II. CRITERIOS PARA ASIGNAR COMPETENCIA

A. LA ESPECIALIDAD (factor conexión)

B. EL LUGAR DONDE SE ORIGINA EL PLEITO. (Factor territorial)

C. LAS CARACTERISTICAS DEL OBJETO DE LA PRETENSION (factor de objetivo).

D. LA CALIDAD DE LOS SUJETOS DE LA PRESTACION (factor Subjetivo)

E. LA FUNCION ASIGNADA AL JUEZ RESPECTO DEL PLEITO (factor funcional)

A. LA ESPECIALIDAD

Especialización del trabajo

Cada juez solo puede cumplir 1 específica labor según su capacidad, preparación, experiencia.

Asignarle a cada uno los asuntos que correspondan a uno de los ramos del derecho. (juez civil, juez penal, juez laboral)

Se garantiza que el funcionario ofrezca mayor rendimiento en su trabajo y quizá también mayor posibilidad de aciertos en su actuación.

B. EL LUGAR DONDE SE ORIGNA EL PLEITO.

FACTOR TERRITORIAL

El espacio territorial de cada estado es vasto y suele FRAGMENTARSE para asignar a cada juez una determinada seccion.

Conocer y solucionar los pleitos que en ella

1. Hechos: “Ya sea porque allí ocurran los hechos que los originan”.

2. Bienes: “ O porque es ese lugar están localizados los bienes objeto de la disputa”

3. Domicilio: “ O Porque ese es el asiento de las actividades cotidianas (el domicilio) de las partes o sujetos de la prestación”

C. LAS CARACTERISTICAS DEL OBJETO DE LA PRETENSION

FACTOR OBJETIVO

Aspectos

1. Su naturaleza: Temas especialmente complejos para asignar a unos determinados jueces el conocimiento de los pleitos versan sobre ellos.

2. Su significación económica ($$$): A unos jueces los pleitos de poco significado y a otros de cuantía superior.

D. LA CALIDAD DE LOS SUJETOS DE LA PRETENSION FACTOR SUBJETIVO

Garantizar el equilibrio de las partes en el proceso.

Las legislaciones suelen otorgar a jueces con categoría especial la competencia para conocer y resolver los pleito en que alguna de las partes exhiba ventaja

Se atribuye a jueces especialmente el conocimiento y decisión sobre pleitos que comprometen agentes diplomáticos o funcionarios que ocupan cargos de elevada categoría en el cuerpo burocrático del Estado

F. LA FUNCION ASIGNADA AL JUEZ REPSECTO DEL PLEITO

FACTOR FUNCIONAL

Esa actividad jurisdiccional se divide en etapas y se le asigna a cada etapa una relación.

Ej) A una puede estar atribuida la investigación y a otro la sentencia

A una la emisión de la sentencia de 1era instancia

A otra la emisión de las sentencia de 2nda instancia

A otra la de casación y a otro de la revisión

III. DESPLAZAMIENTO DE LA COMPETENCIA (competencia interna)

La competencia puede resultar desplazada de un juez a otro en consideración a los caracteres particulares del caso.

Ej.) Ocurre cuando 2 o más pretensiones cuya competencia en principio corresponde a jueces distintos guardan entre si relaciones estrechas que hacen más económica y eficaz su investigación.

Al juez de lo penal se le permite pronunciarse sobre varios delitos conexos y sobre los aspectos civiles de carácter indemnizatorio.

Factor de Conexión: Cuando diversas pretensiones versan sobre idéntico objeto o tienen origen en los mismos hechos o las pruebas útiles son comunes a varias pretensiones, el juez adquiere competencia por virtud del factor de competencia.

a) También puede producirse el desplazamiento de la competencia por obra de la autonomía particular. Para someterlos a la justicia arbitral.

b) O cuando obedece a circunstancia particulares que está inmerso el funcionario judicial y que puede afectar su imparcialidad. O Cuando el funcionario pueda tener algún interés en el pleito. El desplazamiento de la competencia de producirse al momento de iniciar el debate procesal

IV. DELEGACION DE LA COMPETENCIA (LAS COMISISONES)

El juez tropieza con graves dificultades, por lo que se precisado a solicitar la ayuda de otra autoridad. Emplea la figura conocida como:

Comisión: que consiste en un exhorto dirigido a la autoridad que puede prestar la ayuda solicitando la práctica de diligencias requeridas.

Ej.) Proceso en Bogotá y juez solicita testimonio de individuos en Pereira.

Art 31. La comisión solo podrá conferirse para la práctica de pruebas en los casos que se autorizan en el artículo 181, y para la de otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede del juez del conocimiento, y para secuestro y entrega de bienes en dicha sede en cuanto fuere menester. Art 32. La corte podrá comisionar a las demás autoridades judiciales, los tribunales superiores y los jueces a las autoridades judiciales de igual o de inferior categoría. Cuando no se trate de recepción o practica de pruebas, podrá comisionarse a los alcaldes y demás funcionarios de la policía. El comisionado deberá tener competencia en el lugar de la diligencia que se delegue, pero cuando esta verse sobre inmuebles ubicados en distintas jurisdiccionales territoriales, podrá comisionarse a cualquiera de las mencionadas autoridades de dichos territorios, la que ejerce competencia en ellos para efecto.

Art. 35 comisión en el exterior, cuando la diligencia haya de practicarse en país extranjero, debe dirigirse exhorto al ministerio de relaciones exteriores para que lo envié al cónsul de Colombia, y si fuere el caso este lo remita a la autoridad correspondiente del país de su destino, si el cónsul de Colombia debe practicar el despacho comisorio estará obligado a cuidar de su diligenciamiento.

MEDIDAS CAUTELARES

la parte histórica de la medidas cautelares se dan con la Manus Inectio, que era la aprehensión material que el acreedor o ejecutor hacer su deudor o de su ejecutado, esta acción cuyo procedimiento en muchas partes se confunde con la justicia por si misma no puede recaer, sin embargo, sino sobre la persona del deudor, llamada Iudicatus, cuando ha sido condenado al pago de una cantidad determinada y no puede cumplirse sobre los bienes del deudor, pignus capere, significa tomar una cosa del deudor en garantía del propio crédito, y esto es un dato seguro, y también se encuentra en las siete partidas con toda precisión del secuestro

El embargo: es un acto jurisdiccional por excelencia, encaminado a colocar un bien fuera del comercio, el embargo es un acto jurisdiccional, es un acto de instrucción cuya realización compete esencial, aun cuando no exclusivamente al juez, pues generalemente es el llamado a decretarlo

El secuestro: como medida cautelar es autónomo del embargo, por cuanto no pone los bienes fuera del comercio, el secuestro se puede denominar complementario cuando actúa como medida adicional a la del embargo, el cual por si solo, ya ha cumplido su finalidad, el ejemplo clásico es el de un inmueble que ha sido embargado y que posteriormente debe ser secuestrado para el remate

Providencias cautelares o Procesos cautelares

Aceptar que entre la formulación de la pretensión y la materialización de la sentencia inevitablemente habrá de transcurrir un lapso más o menos prolongado según el grado de complejidad del asunto

La excesiva demora en la solución de los pleitos no solo genera justicia tardía, sino algo aun más grave: justicia ineficaz.

Por la estructura natural del proceso judicial que supone un debate amplio anterior al fallo obliga a pensar en la necesidad de adoptar oportunamente precauciones encaminadas a evitar que entre tanto se produzcan, respecto de la situación inicial alteraciones que pueden impedir o dificultar el cabal cumplimiento de la decisión que al final se emita.

PRECAUSIONES Tienen que ser antes de la situación sea alterada, y por eso se deben ordenar en la etapa inicial al trabajo. Para poder garantizar que la solución que se adopte sea materializada.

INSTRUMENTO Para asegurar la efectiva aplicación del régimen jurídico a través del proceso judicial. Se convierte en GARANTIA.

HERRAMIENTA Idónea para proteger a quien busca la tutela jurisdiccional, de las consecuencias adversas que puede producirle el transcurso del tiempo o eventuales actos fraudulentos.

II. PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La adopción de medidas cautelares por lo regular afecta el ejercicio de algún derecho, siempre se corre el riesgo de ocasionarle a algún riesgo a su titular. Los ordenamientos establecen 2 condiciones sustanciales (calificarlas por anticipado y abstracto, otros le defieren esa función al juez). Dichas medidas desde el inicio del trámite procesal o incluso desde antes “para imposibilitar cualquier actuación capaz de dificultar o entorpecer el cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales”

1. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho. (fumu boni iuris)

Apunta a establecer que tan probable es que la sentencia llegue a ser adversa a quien pueda resultar afectado con la medida cautelar, que tan fundada es la imputación formulada en su contra.

Examen preliminar: que permita calcular que tantas probabilidades de éxito tiene la pretensión a la cual le habrán de servir, lo que permite determinar si la utilidad de la medida es mayor o menor.

Posibilidades de triunfe: Son abundantes sobre la pretensión es convenientes ordenarlas. Permite medir la conveniencia de la medida a partir del resultado probable del proceso.

2. El riesgo por la demora del trámite procesal. (Periculum in mora)

Peligro: que cuando venga la sentencia aparezcan circunstancia que obstaculicen su realización.

Evaluar en relación: con cada tipo de pretensión la dimensión del riesgo que entre tanto se presenten acontecimientos que estorben la ejecución de la sentencia.

Evitar: Antes que el eventual afectado pueda realizar maniobras encaminadas a impedir la eficacia de aquellas, especialmente cuando ellas han de recaer sobre bienes.

A partir de la evaluación de estos 2 aspectos se establece si conviene o no ordenar medidas cautelares en relación con cada tipo de pretensión.

Solo la concurrencia de ambos presupuestos justifica la adopción de la medida, la ausencia de alguno hace innecesario, e incluso pernicioso tomarla”

Según Hernán Fabio: los requisitos de las medidas cautelares es la posibilidad de un daño y la verosimilitud del derecho alegado, el juez debe examinar si las circunstancias del daño dan serios motivos para temer el hecho dañoso y si el hecho es urgente y por lo mismo necesario (periculum in mora y el fonus boni iuris), prescindiendo en cada caso concreto del análisis de la posibilidad del daño y de la eventual existencia de derecho, según Hernán Fabio, creo que debe ampliarse el régimen de las medidas cautelares a todos los procesos de carácter cognoscitivo única forma de restaurar la confianza en las determinaciones que se toman en la gran mayoría de los juicios ordinarios, especialmente, en aquellos que buscan indemnizaciones de perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual para permitir el embargo y secuestro de bienes desde la iniciación misma del proceso y no solo a partir del fallo favorable de primera instancia si este es apelado o tiene consulta.

III. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

A. JURISDICCIONALIDAD

B. INSTRUMENTALIDA

C. PROVISIONALIDAD

A. JURISDICCIONALIDAD

Parece obvio que su determinación y practica este encomendada exclusivamente a quienes ejercen dicha función. (Efectiva actuación del derecho). Hace referencia a la eficacia de la función jurisdiccional del estado.

B. INSTRUMENTALIDAD

Las medidas cautelares, están ligadas a la materialización de una decisión jurisdiccional que hay de adoptarse en relación con una pretensión determinada.

C. PROVISIONALIDAD

La vigencia de una medida cautelar no se perpetua este es transitoria y está llamada a expirar

D. TAXATIVAS

Es decir, la codificación e encarga no solo de tipificarlas sino de señalar el proceso dentro del cual proceden, las medidas cautelares innominadas, con lo cual confunde con la taxatividad, también se podra decretar las medidas de protección personal del paciente que el juez considere necesaria, se observa que aquí queda a la decisión del juez el adoptar la medida cautelar que estime conveniente, pero sigue operando la taxatividad precisamente por prever la ley la posibiliad de la cautela que el juez estime indicada

La vigencia es transitoria. Esta llamada a expirar. Desaparecerá cuando sobrevenga la edición definitiva sobre la pretensión cuyo servicio puso la medida.

IV. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

Criterios de la Doctrina sobre clasificación

a. Según el tratamiento legal que reciben

Nominadas Señaladas expresamente y reguladas por OJ.

Innominadas No gozan de señalamiento ni denominación legal.

b. Según el efecto inmediato que producen

Conservativas Finalidad de mantener hasta la aplicación de la sentencia la situación existente en el momento de adoptarlas

Innovativas Tienen la virtud de producir una modificación provisoria de la situación mientras se resuelve sobre la pretensión.

c. Según al objeto el cual recaen

Reales Recaen sobre bienes

Personales Sobre personas

Aseguramiento de la prueba (pruebas anticipadas)

Protección de elementos de juicio que puedan servir de soporte a decisión.

V. LAS CONTRACAUTELAS

Se da cuando la sentencia llega a ser adversa a los intereses del afectado.

Si la sentencia resulta favorable a sus intereses, entonces no hubo razón suficiente para tomar las medidas en su contra,

Deberá ser indemnizado por los perjuicios que innecesariamente se le causaron. (Pago de indemnización)

Las contra cautelas son útiles porque sirven para garantizar la justa reparación del eventual daño.

Según Hernán Fabio:

El CPC, regula las cautelas y las contra cautelas en los Arts. 678 a 692, el tema de las medidas preventivas (embargo, secuestro, registro de la demanda etc..), la importancia de las cauciones y de las medidas cautelares aun no se ha entendido adecuadamente en nuestro medio, soy decidido partidario de ampliar las medidas cautelares a todos los procesos, especialmente a los declarativos, (no solo para los restringidos casos contemplados en el Art. 690), naturalmente con una contra cautelas que eviten el abuso y restablezcan el equilibro procesal, la medida cautelar encuentra su contrapartida en la caución; con esta se previenen y evitan los abusos que pueden cometerse con aquellas. Calamandrei, con la vehemencia que lo caracterizo, decía el embargo pasa frecuentemente a ser un medio de coerción psicológica, son medios para evitar los abusos, puesto que empleadas en el momento oportuno, pueden moderar la coacción psicológica ejercida por una medida cautelar demasiado violenta, mediante un contra choque psicológico que sirve para restablecer el equilibrio de las partes.

Acciones cautelares y pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace referencia a aquellas providencias que ya de oficio, o a petición de parte , puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas, o bienes que se pueden resultar afectados por la demora en la decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez, y especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada, la medida cautelar en el proceso civil se busca precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta, son medidas cautelares tanto el embargo de un bien como el depósito de menores en manos de uno de los padres o de un tercero, la orden de internamiento del demente que ocasiona peligro a la comunidad, es idéntica asegurar que los fines del proceso puedan cumplirse a cabalidad (la naturaleza jurídica de las medidas cautelares son el principio de igualdad o el equilibrio procesal), la medida cautelar, por su carácter eminentemente accesorio e instrumental, solo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante e impedir para el mas males de lo que de por si le ha ocasionado el demandado al constreñirlo a acudir a la administración de justicia.

En Colombia el profesor Devis Echandia explica que el proceso cautelarse divide en conservativo o innovativo, según que tenga por objeto impedir que se modifique la situación existente, o por el contrario, producir un cambio en ella en forma provisional, puede ser un verdadero proceso autónomo, como el de interdicción del demente o del disipador. (Según el efecto).

Hay tres clases de medidas cautelares: reales, personales y probatorias, las primeras recaen sobre bienes que son objetos de litigio (los bienes que se embargan para asegurar el pago de una obligación cuyo cobro se pretende en juicio ejecutivo), las segundas, las personales se refieren a las personas que son parte dentro del proceso o que están vinculadas al mismo, o el ordenar el internamiento en institución especializada del demente (ejemplo) y las terceras se refieren a la solicitud y práctica de pruebas anticipadas, un estado de cosas servirán en futuro proceso.

Las cauciones: etimológicamente caución significa, prevención, precaución, o cautela, solo se admiten las cauciones en los casos taxativamente determinados por una disposición legal, la caución al igual que la medida cautelar esta previamente tipificada por la ley

Clases de cauciones:

La caución en dinero: incuestionablemente es la mejor, debido a que se presta a una directa y fácil realización en el caso de que sea necesario su efectividad, empero es la más onerosa de todas debido a que implica una erogación en efectivo con las consiguiente inmovilización del dinero, cuando se presta una caución en dinero que en el momento de ser otorgada puede ser suficiente, al hacerla afectiva su poder adquisitivo ha disminuido grandemente o se devuelve al garante que la presto un dinero envilecido, para constituir esta caución se requiere entonces consignación en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho Ej. (para levantar un embargo) Art. 519, se debe prestar una caución por valor de quince millones de pesos puede el obligado a hacerlo constituir, no a favor sino a ordenes del juzgado que lo ordeno y predicado de un determinado proceso, un depósito a termino en alguna de las entidades mencionadas, no perentoriamente en el banco agrario.

Caución real: puede ser de dos clases prendaria e hipotecaria, la caución se constituye a órdenes del juzgado pero jamás en su favor

Caución bancaria o de instituciones de crédito: es la garantía que se otorga para responder hasta por una determinada cantidad, por el pago de los perjuicios que se originen por parte de quien prestó la caución, por alguna de las mencionadas sociedades, por lo que el acreedor podrá dirigirse bien contra el banco o contra los dos simultáneamente, como sería lo aconsejable, este tipo de garantía no es tan raro como lo son las garantías reales, pero su utilización es poco frecuente no solo por la política restrictiva de los bancos para otorgarlas, sino por el alto costo de la comisión que se cobra

Caución en póliza judicial: esta modalidad de contrato de seguro constituye, por su menor costo, seguridad y agilidad en su expedición, incuestionablemente la más utilizada y ampliamente difundida de todas las cauciones y se le conoce también con el nombre de póliza judicial.

Se le ha estudiado como una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual aseguradora expide una póliza donde se compromete a pagar, hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios que se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado.

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